2003年9月10日，被告人赵某某在受聘担任中国某保险股份有限公司许昌县支公司二分处经理时，在保险客户陈某某不知道的情况下，将其管理的保险户陈某某的国寿鸿泰两全保险金额为10万元的保单，私自挂失，然后模仿陈某某的签名，重新补办保单，补办后假借陈某某的名义，办理退保手续，领出保险金95888.74元，用作个人使用。案发后及法庭审理过程中赃款全部退出。
本案是一起法律适用争议较大的典型案件，在案件审理中出现了不同的观点：
第一种观点认为：被告人赵某某的行为构成贪污罪。因为被告人赵某某为国有保险公司委托负有管理职能，属国家工作人员，被告人利用职务之便伪造手续从保险公司退保后取出公款后，保险公司的账已经走平，保险公司已经失去对这笔款的控制，不是挪用而是贪污既遂。
第二种观点认为：被告人赵某某的行为构成挪用公款罪。被告人赵某某身为国有保险公司委托从事公务的工作人员，负有管理职能，属国家工作人员，利用职务上的便利，将公款9万余元用作代交其它保险户的续保费用属于归个人使用，其行为已构成挪用公款罪。
第三种观点认为，被告人赵某某的行为构成挪用资金罪。被告人赵某某作为国有公司委托从事业务的非国家工作人员，其利用职务上的便利，挪用国有资金9万余元归个人使用，按照最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，其行为已构成挪用资金罪。
第四种观点认为，被告人赵某某的行为构成职务侵占罪。认为中国人寿保险股份有限公司是国有资本控股的股份有限公司，该保险代理人是受聘任中国人寿保险股份有限公司许昌县支公司二分部经理的在保险公司从事管理工作的人员，具有隶属关系但不属于国家工作人员。被告人虚构事实，将公司财物归个人占有，应依据最高人民法院2001年5月22日通过的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法侵占本公司财物如何定罪问题的批复》定性为职务侵占罪。
第五种观点认为，被告人赵某某的行为构成诈骗罪。被告人赵某某作为保险个人代理人，以非法占有为目的，利用业务之便，采取冒用他人身份的手段虚构事实，骗领财物9万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
笔者同意第五种观点，理由是：
本案首先应确定为骗取财产所有权类型犯罪（贪污罪、诈骗罪、职务侵占罪）而非挪用型犯罪（挪用公款罪、挪用资金罪）；其次被告人的行为不是利用了职务上的便利，而是利用了业务产生的便利条件。
一、本案应是骗取财产所有权型犯罪。骗取型犯罪是犯罪人骗财使被害人自愿交出财物，挪用型犯罪是犯罪人将自己控制中的财产挪离本单位；骗取财产所有权型犯罪侵犯的是所有权且犯罪人主观上无归还的意愿；挪用型犯罪在客观上表现为权利人失去控制权但没有失去所有权、犯罪人随时能够归还财产，犯罪人主观上保持归还的意愿。本案是被告人赵某某以保险户名义伪造授权文件骗得保险公司轻信保险户退保、保险公司自愿交出退保金后，由于资金结算完毕，使保险公司认定保险户陈某某的保险合同已经合法解除，该形态在客观上表明保险公司失去了“标的”（9万余元退保金）的所有权而排除了挪用型犯罪的可能。被告人赵某某除自首或向公司坦白并由保险公司将赵某某伪造的退保手续宣布非法之外，无论公司或犯罪人均不可能将“标的”合理归账。被告人赵某某行为已构成骗取财产所有权型犯罪（既遂）。
二、犯罪时被告人赵某某的行为不属于受“委托、管理、经营国有财产”的范围，其与保险公司不具有隶属关系且不属于国家工作人员，应当排除贪污罪和职务侵占罪。首先，被告人不是以受聘任的中国人寿保险股份有限公司许昌县支公司二分部经理的身份从事犯罪行为，保险公司轻信的也非其“经理”身份，而是冒用的保险户特别授权代理人和个人保险代理人双重身份。其次，被告人赵某某犯罪时是独立的中介代理人，与保险公司不具有隶属关系：第一、 根据《民法通则》第63条及《保险法》第124条的规定，保险代理本质上是民事委托代理关系，保险人和保险代理人之间是平等民事主体间的关系。第二、保险个人代理人在法律关系中是独立的保险中介人，不可能是从属于“本单位”（指保险公司）的人，保险公司与个人保险代理人之间的关系与保险公司与单位保险代理人（保险代理机构、公司）之间的关系一样属于民事法律关系，而不是受劳动法调整的劳动关系。《保险法》第127条规定：保险人委托保险代理人代为办理保险业务的，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利义务及其他代理事项。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释第39条规定：个人代理人也不是保险公司的合同制工人或临时工人。中国保险监督管理委员会 （2006年10月9日）《关于个人保险代理人法律地位的复函》认为：“一、根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第一百二十五条和一百二十八条的规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。二、在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定……”。中国人寿保险股份有限公司个人保险代理人保险代理合同中关于合同性质的约定为：合同的性质为代理合同，在合同有效期内，甲方(保险人)委托乙方(个人保险代理人)以甲方的名义在甲方授权范围内办理人身保险业务。甲方按合同约定支付乙方代理手续费(佣金)，且合同及合同附件在任何时候均不直接或间接构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳动合同关系。
三、退保不属于个人保险代理人的业务范围，而是利用了业务产生的便利条件。中国人民银行在1997年公布的《保险代理人管理规定（试行）》在《保险法》的基础上，明确规定个人保险代理人的业务范围是推销保险和受托代收保费并要求保险代理人不得签发保险单、不得挪用或侵占保险费。即公司有权委托代理人推销保险但无权委托代理人签发保险单、公司有委托代理人代收保险费的业务但无受公司委托退费的业务，侵占公司委托代收的保险费才可能构成侵占犯罪。本案中的犯罪并非发生于保险代理人受托代为收取保险费过程中，保险费被骗时是处于保险公司财务直接管理控制之下。犯罪人利用在业务中知道的客户信息而伪造客户授权文件骗取财产。
综上，被告人赵某某的行为符合诈骗罪的构成要件。从主体上讲，被告人是具有刑事责任能力的、与保险公司存在业务关系且独立于保险公司的自然人，被告人赵某某在犯罪过程中不具有国有公司委托从事公务的工作人员的职务身份；从主观方面讲，被告人伪造文件骗取财物是故意而非过失；从客观方面讲，退保不属于个人保险代理人的业务范围，骗取行为并非发生在被告人代收保险费之后向保险公司缴款之间，被告人虚构已经获得保险户授权退保的事实，使保险公司信以为真而自愿交付财物；从客体上看，犯罪对象是保险公司直接管理的财物所有权。故本案应认定为诈骗罪。
作者单位：河南省许昌市中级人民法院