[案情]
2004年3月，被告人李作义申请并与河南福利彩票发行中心签订协议书，在设立卫辉市后河镇41570192“中原风采”中国福利彩票投注站，由被告人李作义负责该站销售电脑福利彩票业务。自2004年3月至9月1日，被告人李作义在将所收的5857元彩票款未上交的同时，又利用职务之便利，采用不交纳投注金的手段，从其负责的彩票投注机上先后多次打出应交款69154元的福利彩票，以上两项共计款75011元。后被告人李作义因无法支付该款而逃匿。案发后，赃款已全部退还被害单位。
[分岐]
李作义“空打彩票”的行为具有新颖性，对此行为该如何定性，成为了审理过程中的争议焦点，形成了职务侵占罪、挪用资金罪两种意见。
第一种意见，构成职务侵占罪。理由是李作义明知自己没有偿还能力，而仍然利用职务便利挪用单位资金用于高风险的博彩行为，并且在造成数额巨大资金不能归还的情况下逃匿。这充分说明其在空打彩票之初就具有非法占有的故意，其幻想用中大奖弥补亏空的动机不影响其非法占有故意的成立。根据刑法第二百七十一条之规定应当认定为职务侵占罪。
第二种意见，构成挪用资金罪。理由是李作义作为国家工作人员，利用受彩票发行机构的委托，从事彩票经营活动的职务便利，挪用国有资金归个人使用，应根据刑法第二百七十二条第一款之规定应当认定为挪用资金罪。
笔者同意第二种意见。
[评析]
争议中提出李作义构成职务侵占罪的观点，刑法分则规定了以“非法占有为目的”的主观要件。所谓“非法占有为目的”，是指排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。本案中，李作义主观上是想通过空打的方式获得彩票，既而中得大奖并归还投注金。李作义基于“一夜暴富”中大奖的动机，其利用销售彩票之便持有彩票，并没有“非法占有为目的”。“非法占有”是以违反法律无偿、不给付对价为要件特征，本案李作义虽然将彩票占为己有，但并没有无偿占有的故意，而是想暂时不给付对价，等到中奖后再填补，属于“欠钱买票”，而与“侵吞强占”有着明显区别。同时，彩票对价最终未能归还主要是由于李作义过于自信而客观上未能中奖所致，其主观上还是不希望这种后果的发生。此外，李作义事后因无法支付该笔款项而潜逃，此时也没有占有故意，属于畏罪逃跑。因李作义主观上没有非法占有的故意，故其行为也就不构成职务侵占罪。
界定李作义与彩票机构之间的关系对于认定其主体身份，对进一步准确评价其被指控犯罪的行为具有重要意义，李作义与彩票机构之间既非平等的保管合同关系、也不是隶属的劳动关系，而是一种委托经营、管理关系。理由是，李作义签订的销售福利彩票协议是委托代理合同，李作义以彩票机构名义对外销售彩票，兑现奖金并负责准时、足额上缴彩票销售款的行为中，销售彩票是一种授权经营活动，兑现奖金、上缴彩票销售款又是一种处分管理资金行为，故应当认定是李作义与彩票机构是委托经营、管理财产关系。鉴于福利彩票发行中心是国有事业单位，李作义系受国有事业单位委托经营、管理国有财产的非国家工作人员，其利用管理、经营福利彩票投注站的便利，违反有关规定，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印并获取巨额彩票的行为属于利用职务上的便利，挪用单位资金为已营利，形成“欠款买票”的事实，本案中，李作义系受彩票机构委托销售彩票的非国家工作人员，身份不同于一般彩民，存在受托管理、经营公共资金的义务，其“欠款买票”行为不同于一般彩民的“欠款买票”，不属于民事法律关系调整范围，本案实质上是侵犯了公益资金使用权，其行为具有刑事违法性。理由是，最高法院法释[2000]5号批复 “对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条一款规定定罪处罚。”受事业单位委托管理、经营国有资产的非国家工作人员挪用国有资产的行为，系一种挪用资金行为。挪用型犯罪在司法实践通常主要表现为一种积极作为，即行为人直接动用资金归个人或他人使用，从而造成单位失去对资金的占有或使用，犯罪的客体是资金使用权，在犯罪对象上既包括国有资金也应包括公益资金。本案李作义与彩票机构未经彩票机构同意而擅自欠款，用于个人购买彩票，是一种以不作为的方式变相侵犯公益资金使用权的行为，故应认定为李作义犯挪用资金罪。
（作者单位：河南省卫辉市人民法院）