[案情]
2006年4月的一天，被告人潘某与被害人张某某等人一起吃饭时，产生与张发生性关系的念头，后在本市某宾馆客房，潘某不顾张的反抗挣扎，强行对张实施了奸淫。侦查期间，被告人潘某自动投案并如实交代了自己强奸张某某的事实，但在法院一审、二审期间均翻供，二审法院经审理，以事实不清、证据不足，发回重审。重审期间，被告人潘某又如实供认了犯罪事实。
[评析]
本案对潘某构成强奸罪无争议，但对潘某在重审期间认罪，能否认定为自首，有两种分歧意见。
一种意见认为，不应认定为自首。其理由：一、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后，又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”根据该解释，对自动投案如实交代后翻供的，认定自首有严格的时间限制，即“一审判决前”。本案被告人在一审判决前并没有认罪。发回重审的案件虽然法律规定适用一审程序，但重审与一审有本质的区别，不能简单与一审相等同，因此即使其认罪仍属一审判决后；二、法律规定对一审判决前不认罪，即使在二审期间认罪，仍不属自首。本案被告人已经一审、二审均没有认罪，发回重审与被告人不认罪有着直接的联系。发回重审已严重浪费了司法资源，如还认定为自首，会形成错误的司法导向，促使更多的被告人存有侥幸心理，助长翻供之风，直到最后迫不得已的情况下才认罪。这显然会给司法工作带来被动，不利于维护判决的稳定性和严肃性，也不利于敦促犯罪分子真诚悔罪。
第二种意见则认为，可认定自首。其理由：一、发回重审是二审法院认为一审事实不清证据不足，撤销原判，由一审法院对该案重新进行审理。案件发回重审时，原一审判决已被撤销，不发生法律效力。根据法律规定，重审案件由一审法院另行组成合议庭，按照一审程序，重新进行审理。重审中，被告人可享有与原一审程序相同的诉讼权利，也就是重审后的判决仍属一审判决，因此被告人在重审期间又能如实供述的，还属于司法解释规定的“一审判决前”，故可以认定为自首；二、刑法设立自首制度的立法本意一是鼓励犯罪分子主动归案，认罪悔罪，减轻其人身危险性，促使其改过自新；二是降低司法成本，提高司法效率。本案被告人在重审期间能认罪悔罪，说其人身危险性已有所减轻，有利于其改过自新，实现刑罚的目的。因此对被告人在重审期间认罪，予以法律评价为自首，符合立法本意；三、刑事诉讼中，检察机关承担指控犯罪的职能，其应当向法庭举出足以证实被告人犯罪的全部证据，而被告人没有自证其罪的义务。本案被发回重审的根本原因，是检察机关收集的证据不充分，举证不力，而不是被告人不认罪。现被告人认罪，表明其已有悔罪之心，也为司法机关查证犯罪提供了便利，认定其自首并适当从轻处罚，并不会形成错误的司法导向；四、在法律没有限制性规定的情况下，本着有利于被告人的原则，可以认定这种情况符合司法解释规定的“一审判决前”，认定为自首。
笔者同意第二种意见。
（作者单位：江苏省东台市人民法院）