案情：
张某系某村集体组织成员，张某与其妻李某从村委分得口粮地2.5亩，双方签订了30年的土地承包合同，但未办理土地承包经营权证。后张某与李某随子女到小城镇生活（户口仍为农业户口），遂将上述口粮地交给同村集体组织成员从某经营，双方亦未签订合同。但村委在土地帐册上将张某名下的上述土地调划至从某名下，从某亦以自己的名义直接向村委直接缴纳土地承包费等费用。一年后张某、李某返回该村委，并以其现无地耕种亦无稳定职业和收入来源为由，要求收回交给从某代耕的土地。从某则以诉争土地已转让给从某为由拒绝返还。另查，村委对张某与从某间是否系土地转让关系及其是否同意转让均未明确表态。
分歧：
关于张某、李某能否要求从某返还土地，有两种意见，一种意见为，诉争土地系口粮地，该口粮地已由张某、李某流转给同村集体组织成员从某，土地流转后村委已在土地帐册进行了调整登记，即将诉争土地记帐在丛某土地分页名下，土地流转后，从某又系以自己的名义直接向村委交付土地各项费用且经营管理土地至今，作为集体组织对张某与从某间的土地流转行为又拖延表态，构成《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中第十三条除外情形，应认定诉争土地已转让至从某名下，张某李某也无证据证明其将土地委托从某代为耕种，故应驳回张某、李某要求从某返还土地的诉讼请求。另一种意见认为，诉争土地作为口粮地，系张某、李某的安身立命之本，张某李某全家迁入小城镇生活，并不当然丧失土地的承包经营权。诉争土地虽然交给从某经营，且对土地帐册进行了调整，并由从某直接向村委缴纳土地费用，但该事实均不足以表明张某、李某已同意将土地转让给从某，村委在诉讼中对双方的土地转让的事实也未予明确认可，应视为不同意转让，故从某主张土地转让关系没有充足证据证明，其主张不能成立，应认定诉争土地系张某、李某委托从某代为耕种，张某、李某有权要求从某返还承包地。
评析：
笔者同意第二种意见。理由：
首先，从诉争土地的性质看，本案流转的土地为口粮地，口粮地系以家庭户为单位按照家庭人口分配给村集体组织成员的耕地，系家庭成员的安身立命之本。《农村土地承包法》及相关司法解释中规定，除了家庭承包户全家迁入设区的市、转为非农业户口，发包方可以收回除林地以外的耕地及草地外，家庭承包户迁入其他城市和镇的原则上均不丧失对土地的承包经营权（但承包户自愿放弃、经集体组织审查同意的除外），可见，以家庭方式承包耕地的承包户之承包经营权现行法律进行了限制性保护，这也与维护农村稳定，保证农户的享有土地这一基本生存利益的立法目的相一致。对口粮地之承包经营权流转，除符合流转的法定要件外，还必须具备两个前提，即承包户自愿并有稳定的就业和收入来源；发包方要对其流转土地的原因（即是否就业及是否有稳定的收入来源）进行审查。而不是由承包人随意流转赖以生存的口粮地。具体到本案中，张某、从某是否已丧失了诉争土地的承包经营权呢？笔者认为，张某、李某作为单列户以家庭为单位分得口粮地，系以人口为基础的，该口粮地系张某、李某的安身立命之本，虽然分地后，张某全家迁入小城镇生活且将诉争土地流转给从某经营，但其并未向村委自愿表示交还土地，村委对其双方土地流转的放任态度也表明村委事实上并未对张某、李某流转的土地的原因及二人是否就业、有无稳定的收入进行审查，在诉讼中亦没有作出收回土地的明确意思表示，在此情况下，应认定张某、从某并未丧失对诉争土地的承包经营权，这也与《解释》中对家庭承包户的土地利益的限制性保护宗旨是一致的。
其次，从土地的流转方式看，土地转让是原土地承包人经发包人同意，将所承包的土地全部或部分转让给新承包人，土地转让后，原土地承包人退出土地承包关系，而由新承包人与发包人建立新的土地承包关系。委托代耕系指土地承包作为委托人与作为受托人的代耕人双方达成的关于承包人委托代耕人代为管理经营其承包土地的协议，委托代耕并不改变原土地承包关系，也无须征得发包方的同意，且期限一般较短（一般不超过一年），如超过一年，代耕人可以要求签订转包合同。可见委托代耕实际是土地转包的一种方式，应适用土地转包的有关规定。本案中，张某、李某与丛某之间的土地流转行为是土地代耕还是土地转让，要从土地转包与土地转让的成立要件、并综合本案的事实进行分析。虽然诉争议土地已在发包方的土地帐册中更名至丛某的名下，从某亦以自己的名义直接向村为缴纳土地费用，但能否在发包方未予明示认可的情况下，仅以该事实当然认定诉争土地已由张某、李某转让给丛某、张某、李某丧失了土地权利了呢？笔者认为应当是否定的，因为其一，土地帐册是发包方进行土地管理的依据，不是法定的土地权属凭证，发包方受土地利益（收取费用）驱使，疏于对土地流转管理，致使土地帐册记载内容往往比较混乱，土地帐册更多成为发包方计收土地税费的依据，而不是土地流转及土地权属规范文件，在发包方不予明示认可，当事人又无其他书面凭证佐证的情况下，仅以土地帐册之记载来作为土地流转与否、土地权属转移与否的凭据是缺乏确实依据的。其二，土地的实际管理人（如本案中从某）虽然直接向发包方直接缴纳各项费用，这只是发包方为便于收取土地费用、土地实际管理人简化缴费程序的一种方式，既然土地帐册不能作为认定土地权属转移的唯一凭证，土地实际管理人根据土地帐册记载服从发包方管理，直接向发包方缴纳费用当然不能成为土地权属发生转移的事实根据，其三，发包方在诉讼中对土地是否发生转让未明确认可，应视为村委不认可双方之间的土地流转行为是土地转让行为，应认定村委对土地转让行为未予明示同意，结合诉争土地村委并未收回、张某仍保有对诉争土地的承包经营权（如前所述）的事实，应当确认从某主张的土地转让行为证据并不充分，张某和李某并未丧失诉讼争议土地的承包权。
再次，从证明责任分配看，在仅有发包方调整土地（指家庭承包性质的口粮地）帐目并向土地的实际承包人直接收取费用的情况下，一方主张土地转包或代耕，另一方主张系土地转让，流转双方又均无书面转让合同等证据佐证、发包方在诉讼中又不予明确认可、从而导致土地是转让还是代耕（或转包）之事实不清、真伪不明时，如何分配举证责任，便成为审理农业承包合同纠纷案件中经常遇到的困惑和难点。笔者认为，在此情形下，把握《解释》的立法宗旨，合理分配举证责任便成为解决该问题关键。在此情况下，笔者认为，应适用两害相权取其轻的证明规则进行举证责任分配，根据该规则，在同一法律关系中双方当事人对各自主张的积极事实均应承担举证责任的前提下，根据各自主张的法律后果的轻重，加重主张法律后果一方的举证责任，适当弱化主张较轻法律后果一方的证明责任，即在进行证明责任分配时下，先由主张较重法律后果的一方先行承担举证责任，在其举证不能或举证不充足的情况下，确认主张较轻法律后果一方的诉讼主张成立，而不能在主张较轻法律后果的一方承担举证不能或不能足的情况下确认会产生较重法律后果的一方的诉讼主张成立。同理类推，上述情形下，土地转让的法律后果将导致家庭承包户丧失赖以生存的土地利益，其法律后果较土地代耕或转包所发生的原家庭承包户并不丧失土地利益的法律后果相比，前者显然较后者更重一些，在穷尽举证责任后事情不清、真伪不明的情况下，由主张较重法律后果的一方即主张发生土地转让关系的一方当事人对土地转让行为的成立先行承担举证责任，在其举证不能或举证不充分的情况下，则宜认定土地转让的主张不成立，进而采纳较轻的法律后果即认定系土地转包或委托代耕关系。反之即不能将举证责任先行分配给主张法律后果较轻的一方即主张土地转包或委托代耕的一方当事人，在其举证不能或举不充分的情况下当然认定土地转让关系成立，因该种举证责任分配之后果极可能损害家庭承包户赖以生存的土地利益，导致家庭承包户因农村土地流转中发包方种种不规范的做法丧失安身立命之本，反之，要求主张土地转让一方的当事人先行承担举证责任，虽然亦有加重一方当事人举证责任之嫌，可能损害一部分人的短期现实利益，但可以有效避免家庭承包户的土地利益因农村土地流转管理中的种种不规范、不健全之弊端而遭受损害，对家庭承包户的根本利益给予限制性的法律保护，从长远看，也符合土地流转的立法宗旨和发展趋势，有利于土地流转的制度化和规范化，也有民事证明责任分配的基本原理和价值判断之法理依据，对衡平土地流转中各方当事人的利益、促进土地流转体系的健全和完善是有益的。故本案中，家庭承包户之口粮地是转让还是委托代耕事实不清、真伪不明时，根据两害相权取其轻的证明原则合理分配举证风险，既有利于防止的耕地承包人的合法权益因土地流转不规范、不健全而遭受损害，促使土地流转的规范化和制度化，亦与《解释》的立法精神、土地流转的长远利益及证明责任分配原理相符，在实务操作中也是合理可行的。
需说明的是，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“……但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”的规定，在理解和适用时，亦常有分歧，有些法院，在发生本案情形时即以村集体组织未明确表态为由当然推定主张土地转让的一方的主张成立。笔者认为，在该除外条款的适用时，不能在土地流转各方当事人对土地是否为转让尚且陈述不一的情况下，直接以发包方无法定理由不同意转让或拖延表态的事实当然认定土地转让关系成立，因该解释的适用前提及情形是：土地流转当事人已对土地转让的事实达成一致，但因承包方未经发包方同意可能导致土地转让合同无效，在此情况下，如果发包方符合上述除外条件即拖延表态，才可以确认土地转让行为有效。这是防止发包方以土地流转未经其同意为由恶意损害土地流转正常秩序，从而保护土地流转行为的现实效力及当事人切身利益。而本案中土地流转双方对土地流转的性质尚且争执不一，故该解释的除外情形对本案并不适用。
综上，笔者认为，鉴于农村土地流转机制不键全、流转不规范之现状，发包方调整帐目并直接向实际承包人收取费用的情况比较普遍，所以不能单单以村集体组织调整帐目及向承包人直接收取土地费用的事实来认定土地承包经营已经村委同意发生转让，而应综合土地的性质及流转的原因，并以发包方是否明确同意、有无土地转让协议等事实综合认定是否发生土地承包经营转让，在已穷尽举证责任后仍无法查明家庭承包户之土地是转让还是委托代耕（或转包）的情况下，应结合《解释》的立法精神，适用两害相权取其轻的证明规则，进行举证责任的合理分配。本案中，虽然土地帐册进行了调整、缴费方式亦系由丛某直接向发包方缴纳，但仅凭据该事实仍不足以证明诉争的口粮地已经由张某、李某转让给丛某，丛某之土地转让主张，证据尚不充分，土地转让并不能成立。反之，基于土地性质（为口粮地），张某、李某未自愿交回土地给发包方，发包方亦未收回张某、李某的土地承包经营权，诉讼中发包方对土地转让行为又不予明确认可的事实，结合现有法律、政策对家庭方式承包的口粮地流转的限制性保护之宗旨，根据“两害相权取其轻”的证明分配规则，应认定从某之土地转让的主张因证据不足而不能成立，张某、李某关于土地系委托从某代耕之主张成立，张某、李某要求从某返还土地、继续耕种之主张应得到法律的支持。所以第二种意见是正确的。
作者单位:山东威海市中级人民法院