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【摘要】

许霆被判无期案:成文法之弊

  许霆案引发了多方的争议和评论,在量刑上是否应该判处无期徒刑呢?这体现了“成文法”之弊。

  评析:

  许霆构成盗窃罪。

  用盗窃罪的犯罪构成衡量,分歧主要在:一、主观上,许霆是否有“非法占有目的”;二、客观上是否为“秘密窃取”;三、情节上是否为“盗窃金融机构”。

  一、主观上,许霆第一次取款之后,知道ATM出错,而利用该漏洞,主动占有银行的财产,其具有“非法占有目的”。

  认为许霆不构成盗窃而是“不当得利”的观点认为,许霆在自己账户取款,不是“非法”占有银行财产,而是“合法”取款,只是款项来源“没有合法根据”。

  但我认为许霆第一笔取款1000元,才是不当得利,而后取款17万余元的时候,已经知道这些钱不是飞来的横财,而是“银行的钱”。其通过自己的账户取款,表面上好象取自己的钱,但实际上这“17万余元不是预先划入其账户”,而是在银行的账户上,其通过操作账户付出1元的代价获得银行1000元,主观上是明知的,具有“非法占有的故意”,是主动行为,而不是被动获取,是一种“主动以非法手段占有他人财物行为”。如果17万元是“预先”划入许霆账户,许霆不知道自己账户余额,而“被动占有”,那才是“不当得利”。

  刑罚需要惩罚的主要是“支配行为的罪恶念头”,而不是“行为本身”,也就是说,同样是支付1元取款1000元的行为,如果不是“主动”的故意行为,而是“被动”获得,那不构成犯罪,但本案行为人却是“主动获取行为”,占有了银行的财物,应该对该“主动行为给予必要的刑罚惩罚”,以吓阻类似的罪念。

   二、ATM机不具备人的思想,许霆通过ATM机获得财物,相对于财物保管人来说,是秘密窃取。

  有观点认为,ATM机既然可视为金融机构的延伸,那么,许霆取款是和ATM机的一种交易行为,ATM机是“自愿”支付的1000元。许霆的行为最多是一种骗取行为。而不是“秘密窃取”。

  我认为,ATM机虽然可以代替人的部分行为,但不具备人的“思维”,因此,ATM对于它肚子里的钱物来说不是“保管人”,而是“容器”,保管者只能是银行职员。许霆发现了支付1元ATM给付1000元的漏洞,只好比偶然捡到打开房门的钥匙,而不是捡到“财物”本身,所以,他进入“房门”,拿出“财物”,是背着财物保管人的秘密行为,因而符合“秘密窃取”的盗窃特征。

  三、许霆的行为是盗窃金融机构。

  刑法会对它认为重要的东西给予特别的保护,由于金融机构集中存放金钱,因此给予不同于一般民居等的特别保护也是情理之中。ATM机里面的钱属于金融机构所有,因此,窃取ATM机的钱就是盗窃金融机构,这是一个简单的逻辑。

  基于上述分析,我们可以得出这样的结论,许霆的行为属于盗窃金融机构的犯罪行为。但在量刑上,是否应该判处无期徒刑呢?这就是“成文法”之弊。

  曾经有很多人感叹法官的自由裁量权过大,而要求跟予必要的限制,出了诸如“电脑量刑”、“量刑建议”、“量刑指导”等措施,还说同样的案情给予异罚是不公。那么,同样的数额,许霆这样的盗窃17多万元的案件,按照司法解释处刑又有何不可?如果对许霆给予轻罚,以前同样的数额的案件被判重罚,又公平吗?是不是显示出“法律并不公平,公平的只是上帝(运气)”?!如果说许霆这样的案件定性上有争议,那么,不知道还有没有人记得“民工偷吃天价葡萄案”,虽然后来通过“鉴定”的技术处理,那个案件最终无罪开释。但不可避免的是以后万一出现类似的,比如“天价五粮液”,“天价劳力士”等,又该如何处理呢?

  因此,对于千差万别的案件,不能简单的以“同案异罚”来看待。有些国家的法律就不规定盗窃的数额,哪怕一元也可够罪,哪怕一亿元也可免除处罚。其中就是充分把这个量刑问题交给“专业机构”来衡量。就如把“病人交给医院治疗一样”。虽然也有“庸医医死人”,但除了“更换医生外”,我们并不需要改变医院的处方权。不可能把这个权力交给媒体或者记者。

作者单位: 四川省高县人民法院
来源:中国法院网