案情：
马某系镇江某市场的摊主，2007年2月，镇江某批发市场与其签订了一份合同，双方约定马某在2月5日前彻底搬离该市场，迁入新批发市场后，批发市场将一次性支付马某安置费用5万元，双方约定一方违约将支付另一方违约金10万元。合同签订后不久，马某反悔，邮寄了一份载有不能按约从事批发业务的通知给批发市场。由于马某迟迟不搬迁，批发市场将马某告上法院，要求解除双方所签合同，被告按约支付违约金10万元。法院一审判决解除双方签订合同，被告马某支付原告违约金5万元，马某不服上诉市中级法院，二审维持了一审判决。
评析：
该案原、被告双方签订的合同系相对于正式的租赁摊位合同这一本约合同而言的预约合同，何为预约合同？王泽鉴先生认为,“预约,乃约定将来订立一定契约的契约,本约则为履行该预约而订立的契约, 故预约亦系一种契约(债权契约),而以订立本约为其债务的内容”。中国大陆学者则认为,预约是与本约对立而言的,“当事人双方约定负有将来缔结契约义务”的契约。预约的理论基础即被奉为“帝王条款”的诚实信用原则。
关于预约合同能产生何种法律效力, 主要有两种观点: 必须磋商说和必须缔约说。所谓“必须磋商说”, 指当事人之间一旦缔结预约, 双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务。“必须缔约说”则认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的, 还必须达成本约，否则, 预约毫无意义,而且还容易诱发恶意缔约的道德风险。笔者认为, 两种学说各有千秋, 但更倾向于必须磋商说。预约的目的是稳定交易机会,当事人订立预约后,虽然对同时存在的其他交易机会的选择能力大为降低, 但并非仅局限于此。基于这样的信赖, 当事人将为订立本约做各种准备工作, 放弃寻找其他商机, 全心全意为订立本约及将来履行本约而努力。如果对方当事人违反了预约, 没有履行订立本约的义务, 当事人的各种准备工作就会落空, 失去其他有利商机, 其合法权益无疑会受到损害。但是在市场经济条件下, 每一主体均追求自身利益最大化。于此情形下,虽然当事人已订立预约,拥有一个机会,但若在缔结本约之前, 又出现了其他更为难得的机会,当事人自会权衡利弊,决定取舍。过分强调对预约的实际履行, 还有可能引发当事人的抵触心理, 造成其对履行本约的消极态度, 导致更多纠纷的发生。
预约合同对双方当事人具有约束力。预约合同中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。对预约合同的未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约。在无悖于公平原则情况下磋商不成，或因不可归责于双方当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，但如一方当事人在预约合同签订后非因上述原因而以自己的行为或明确表示不履行该合同则构成对预约合同这一双方当事人真实意思表示的违反，应承担相应的违约责任。
预约合同的赔偿责任问题，可以由当事人可以在预约中约定违约金或定金。违约金和定金责任主要由当事人约定。如果当事人之间无此项约定, 或者违反预约的一方当事人在承担违约金或定金责任后, 对方当事人仍有损失的, 就要承担损害赔偿责任。当然损害赔偿责任也可由当事人约定, 对于损害赔偿责任的范围, 一定要严格把握。违反预约的赔偿范围应以信赖利益损失为限, 不应包括期待利益的损失。信赖利益是指对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所故有的, 因信赖可能或已经受到损失的利益, 包括财产利益和机会利益, 表现为订约履行的成本及订约机会。期待利益是合同有效成立后当事人希望的, 通过履行合同所带来的利益, 是与既存利益相反的将来利益。
结合本案来看，原、被告双方在预约合同中约定违约方支付另一方10万元的违约金条款，法院在确定违约金时，兼顾合同的履行情况、当事人过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。由于原告方的信赖利益即充分利用自有市场资源、发挥市场利用价值的预约合同目的无法实现，虽然因合同本身系预约性质合同，合法的全面的损失难以准确确定，但考虑被告若按预约合同履行，原告无论本约合同如何约定对价均应支付5万元安置费用，以及被告遵守其和他人合约，避免可能发生的与他人约定的5万元违约金的损失的情况，法院由此酌情支持违约金为5万元是正确的。
随着经济的发展,预约合同涉及的范围将会越来越广泛,为广泛适用预约为市场交易服务, 适应社会经济生活的迫切需要,我国应该尽快对其立法,用完善的法律条文保障合同双方当事人的利益,在追究违约责任时能有法可依。
作者单位：江苏省镇江市润州区法院