中国法院网《法学研究》栏目于2008年1月8日刊登了《拼酒致他人死亡是否构成犯罪》一文，案情如下（以下简称“拼酒案”）：许某与张某系好友。某日，许某约张某及其他几位好友到家中喝酒。席上，许某与张某就两人谁年龄大发生争议。于是，就有人提议，谁的酒量大谁就是老大。许某也接口说：“对，现在就比，一人一瓶，我能喝完，你就喊我哥；你能喝完，我就喊你。”旁边有人劝说“算了，都喝得差不多了。”许某说：“没事，我知道他的酒量。”两人就一人喝一瓶酒。当张某喝到一半时，突然口吐鲜血，昏迷倒地，被送往医院急救，不治身亡。经鉴定，张某系肝严重性酒精中毒而死。作者周军从犯罪构成的角度分析了许某的刑事责任，认为许某的行为完全符合疏忽大意致人死亡罪的构成特征，因此应以过失致人死亡罪追究许某的刑事责任。
笔者不同意该文的观点，认为该案不应当追究许某的刑事责任。具体分析如下：
一、许某对张某的死亡没有过失。依据信赖理论，行为人在一定的情景中有理由相信他人的行为能够对自己的正常行为予以保障。信赖理论首创于德国的判例，后被日本所借鉴，它是德国和日本刑法理论中确定过失责任程度的重要理论。我国刑法在某些罪名上也明确应用了信赖理论，例如交通肇事罪。信赖理论的实质就是在过失犯罪中通过对过失责任中的预见可能进行限制所做的一种利益平衡。信赖理论认为预见可能性不能过于宽泛，如果过于宽泛，那么对行为人的要求则过于苛刻，也会违背“法不强人所难”的法理。行为人在行为时虽然可以预见到一定的后果，但由于相信他人会做出符合社会生活常理之行为，故在一定条件下免除行为人的注意义务。通常而言，适用信赖理论必须符合以下条件：1、行为人相信他人将实施适当行为的这种信赖具备社会生活上的相当性；2、行为人对他人采取适当行为的信赖必须基于一定的客观条件，并且自己的行为不违法。在“拼酒案”中，好朋友相互之间拼酒助兴的行为是中国传统习俗，并不违法，当事双方也都是成年人，二人都有对自己生命权和健康权之注意义务，相互之间也有理由相信对方会保护好各自的健康与生命。按照生活之常理，如果张某不能喝那么多的酒，他应该会自行拒绝再喝，从而不会造成对张某生命权的侵害。而张某却并没有拒绝，这是有违社会生活常理的。因此，许某完全有理由相信自己的拼酒行为在张某遵循社会生活之常理的情况下并不会出现致人死亡后果，基于对张某行为的信赖，可以免除许某的预见义务。
二、许某与张某的拼酒行为存在阻却犯罪的事由。犯罪构成是刑事法律规范规定成立犯罪所必须具备的要件之和。我国的犯罪构成理论从主体、主观、客体、客观几个方面来界定犯罪。通常而言，符合犯罪构成的行为就是犯罪。但是，犯罪构成只是犯罪的一个必要条件，而非充分条件，符合犯罪构成条件的行为并不必然导致追究行为人的刑事责任。犯罪的特征有三个：社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性。而符合犯罪构成条件只是犯罪的形式要件，即符合犯罪的刑事违法性特征，而不必然符合社会危害性和应受惩罚性。以正当防卫为例（假设甲乙均为完全刑事责任能力人），甲正持凶器对乙实施杀害行为，乙顺手抓起一把菜刀进行还击，结果致甲死亡。从犯罪构成的角度来分析，乙完全符合故意杀人罪的构成要件。并且，乙虽出于防卫的目的而杀害甲，但甲的生命已被剥夺，不可否认乙的行为具有一定的社会危害性。由此看来，乙对甲的正当防卫行为不仅完全符合犯罪构成要件，而且具备犯罪的社会危害性、刑事违法性这两大特征。但为何不追究乙故意杀人的刑事责任呢？答案是众所周知的，即乙的正当防卫是犯罪的阻却事由。因此，判断一个行为是否构成犯罪，并不能单纯地考察犯罪构成要件，而必须考虑该行为是否存在阻却犯罪的事由。在“拼酒案”中，张某与许某都有预见到过多饮酒会伤害身体的可能，但双方却依然进行拼酒，可以推定二人均自愿忍受这种风险。此外，许某和张某其实各自在实施对自身健康和生命有风险的行为，而这种危险行为分别由各自实施，就是说即使这种风险行为的结果发生了，也是由于自身的行为引起的。按照常理，人们应该承担自身行为所带来的风险，而不能对相约实施可能危害自身行为的对方进行责难。以在日常生活中的相约游泳行为为例，甲和乙（均为成年人）为好朋友，水性均一般，二人相约一起到河里游泳。开始时他们在河边上游泳，但后来乙觉得不过瘾，便约甲到河中心去游一游，于是双方便向河中心游了过去。结果乙一不小心被一个漩涡卷了进去，然后被淹死了。显然，在这个例子中，只要甲在乙被卷进漩涡后尽到了应有的救助义务，那么就不能追究甲的责任。如果要追究甲的责任，那么就意味着我们随时可能对别人的自身危险行为而负责任，显然是违反情理与法理的，就会造成社会规则的极端混乱。因此，“拼酒案”中张某要对自身喝酒所存在的危险承担责任，从而阻却了许某的责任。
三、许某与张某拼酒的行为符合社会习俗，也应适用《刑法》第13条的但书规定。习俗是指人们在长时期里逐渐养成的、一时不易改变的行为、倾向或者社会风尚。这些习俗根植于社会生活的各个方面，在原始社会和封建社会中，习俗是社会生活的主要行为规则。直至今日，习俗依然是维护正常社会生活秩序的极为重要的非正式规则。在民事法律中，很多的规则其实就是对于人们生活习俗的确认。虽然现代刑法强调罪刑法定主义，但是，习俗的力量依然是无法估量的。在严格遵循罪刑法定的前提下，人们依然无法挣脱习俗的约束。主要理由有三：一是习俗可以缓和法律的稳定性与社会生活的变动不居之间的矛盾。社会生活的不断变化必然会出现一些新情况，这就需要依据现有的习俗对法律进行解释，从而适应新的情况。二是习俗可以让法律规范变得更加明确。所谓法律的明确只是相对的，在适用法律时，就必然离不开对法律的解释。而解释就必然要合乎人们的日常习俗。三是社会的正常运行离不开习俗的力量。法律本身不是万能的，它只是调整人们行为的一种社会规范，而不是全部的社会规范。那么能否说习俗是刑法的非正式渊源呢？答案是肯定的。博登海默在《法理学——法哲学及其方法》一书中指出：“习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用已日益减小，然而，这并不意味着，习惯所具有的那种法律的力量已经耗尽枯竭了。”事实上，习俗在各大法系的刑法中都发挥着一定的作用，我国的刑事法律规范对于习俗也是持肯定态度的。我国《刑法》第90条规定：“民族自治地方……可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”另外，以阻却犯罪事由中的正当业务行为为例，医生为病人做截肢手术，如果从犯罪构成要件来看，该行为完全符合故意伤害罪的要件，在我国的刑法中也并没有明确规定正当业务行为是犯罪的阻却事由，但事实上没有因此而给予医生刑事处罚。此时就是把习俗作为了犯罪的阻却事由。因为人们在长期的生活中逐渐形成了一种习俗，大家都认为医生的治疗行为是合情合理的，这是一种不言而喻的常识。因此，对于那些不违背或符合法律精神的习俗是被社会所接受和包容的，该习俗对社会所造成的危害很小或者没有危害，不宜作为犯罪处理。从“拼酒案”来看，亲戚朋友相聚时常会以酒助兴，相互之间会互相劝酒。无论劝酒或者拼酒，其实都是中国人喝酒的不同方式，都是中国人好客的一种表现。如果客人不喝酒，那么主人就会觉得大失面子。因为人与人的感情在相互劝酒中得到升华，双方都希望对方能多喝酒，从而表现自己的好客与尊敬。相互之间劝酒甚至拼酒应该是符合中华民族传统的一种习俗，也是中国酒文化的一个缩影。即使这种拼酒行为具备犯罪构成要件的该当性，也应适用《刑法》第13条但书的规定，认定该行为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。如果对劝酒或者拼酒致人死亡而处以刑罚，那么必将超出国民的期待可能。就如高铭暄教授曾经所说，只有那些超越了社会相当性的行为，才能视为违法。因为如果单纯地把一切侵害了法益的行为都作为违法而禁止，那么社会生活就会停滞不前。
综上所述，好友之间相互拼酒的行为不具备过失致人死亡罪的该当性，即使退而认为该行为符合犯罪构成要件，无论从犯罪的阻却事由及社会危害上来看都不能认定该行为应该作为犯罪进行处罚。
作者单位：湖南省邵阳市中级人民法院