[案情]
2003年6月，沈某被某锅炉公司聘为其下属环保分公司总经理。下半年，沈某与某电气公司的但某签订联合竞标四川某电厂脱硫工程项目的相关协议。协议约定：某锅炉公司中标该项目后，保证某电气公司优先承包相关分包工程或者材料设备采购；保证获得某锅炉公司整个脱硫合同总价3%的利润。2004年4月，某锅炉公司授权沈某全权办理四川某电厂烟气脱硫项目所有商务、技术及合同条款的实施。4月21日，某锅炉公司中标该项目。之后，某电气公司将联合竞标的相关协议转让给李某的某技术服务公司，但某仍然保持与环保分公司的业务联系。5月10日，沈某与李某签订某锅炉公司与某技术服务公司第一份技术服务合同。之后，但某提出按协议某电气公司没有实现在该项目中的优先采购权和分包权，技术服务费的利润体现不够。于此，沈某安排环保分公司的张某具体协调此事。2005年7月，成都某公司中标脱硫项目的阀门业务，在此前后，经张某以单位名义协调，成都某公司在这笔阀门业务的利润中支付但某80万元。2006年1月，环保分公司的副经理王某与李某签订另一份关于脱硫项目的技术服务合同。同时，王某与但某签订协议，约定双方单位执行完毕整个协议内容后，其经济关系全部结清。按书面协议某锅炉公司于2004年5月、2006年3月和同年4月先后支付技术服务费共计310万元。
但某于2004年、2005年下半年、2006年5月分别给沈某现金共计40万元。其中，沈某用于单位工作支出31万余元。
经查，环保分公司职工的工资、奖金等均由某锅炉公司信息化管理和发放，实行委派主办会计制度，分公司没有设立财务管理机构和财务人员。
[分歧]
本案对沈某的行为已构成非国家工作人员受贿罪没有争议，争议的焦点是对沈某适用刑法第一百六十三条第一款还是第二款，主要有两种意见。第一种观点认为，沈某的行为符合刑法第一百六十三条第一款的规定。理由为，但某在成都某公司提取的80万元属沈某为他人谋取了利益，且沈某已收受但某给的40万元，属数额巨大。
第二种观点认为，沈某的行为符合刑法第一百六十三条第二款的规定。理由为，沈某收受的40万元，产生于某锅炉公司与某电气公司、某技术服务公司和成都某公司的整个经济往来之中，其中，沈某据为己有的金额8万余元为犯罪数额。
[评析]
笔者倾向于第二种观点，其理由：
一、沈某属非国家工作人员。某锅炉公司是国有控股的国内合资股份有限公司，环保分公司属某锅炉公司无独立法人资格的二级单位。案发时沈某为环保分公司总经理，依照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》：“在国家资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业、单位委派从事公务的人员以外，不属于国家工作人员”的规定，沈某不具有国家工作人员身份，其主体身份为公司、企业人员，属非国家工作人员。
二、对刑法第一百六十三条犯罪构成的理解。刑法第一百六十三条规定的具体罪状原罪名为公司、企业人员受贿罪；2006年6月29日刑法修正案（六）对该条文进行了修改，修改后的刑法条文进一步扩大了其适用主体的范围；2007年11月6日，最高人民法院、最高人民检察院公布的确定罪名《补充规定（三）》，将原罪名改为非国家工作人员受贿罪，比较准确地反映了非国家工作人员非法收受财物构成犯罪的本质特征。该条文规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。其中，第一款规定犯罪的显著特征是利用职务之便收受财物并为他人谋取利益；第二款规定犯罪的显著特征是利用职务之便收受财物并据为己有，前提是在经济往来中。
三、沈某的行为符合刑法第一百六十三条第二款的规定，构成非国家工作人员受贿罪。首先，证据表明，在某锅炉公司与某电气公司、某技术服务公司、成都某公司的整个经济、业务往来之中，沈某于2004年下半年至2006年5月期间，共计收受40万元的事实成立。但从沈某收受该款的主观动机、行为特征和但某给沈某该款的动机、目的来分析，该款属以“感谢”为名的回扣或好处费，不能区分是针对哪一笔业务往来而言的回扣或好处费，且现没有证据证实其业务往来存在非法的情形。
其次，任何经济、业务往来，必然产生商业利益。我国刑法没有规定在经济交往之中，为他人谋取利益是犯罪的构成要件。在某锅炉公司与某电气公司等单位业务合作中，但某提出按协议利润不够，沈某利用了担任环保分公司总经理并负责四川某电厂脱硫工程项目职务之便，安排张某为但某具体协调了利润补偿，这虽有违社会经济秩序规则和公司正常的管理活动，但它是基于某锅炉公司与某电气公司、某技术服务公司的经济、业务往来，产生于某锅炉公司与某电气公司经济关系全部结清之前。于此，沈某的行为不符合刑法第一百六十三条第一款的本质特征。
第三，沈某行为的违法性。1993年12月1日施行的我国反不正当竞争法第八条，对经营者和消费者在市场交易中收受回扣行为的违法性界定：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”。1997年10月1日起施行的我国刑法第一百六十三条第二款对在经济交往中，收受回扣等的犯罪构成要件作出了明确规定。其实，修订后的我国公司法第149条对此类收入的归属也作了规定：董事、高级管理人员不得有“接受他人与公司交易的佣金归为己有”，违反规定所得的收入应当归公司所有。应当说，反不正当竞争法第八条与刑法第一百六十三条第二款，都是为了规范市场经济管理秩序，打击惩治犯罪活动的法律手段，其立法原理和本质特征是一致的，二者不相矛盾。本案，在某锅炉公司与其他单位的经济往来中，沈某收受的40万元中，除有31万余元用于单位工作支出外，尚有8万余元既没有向单位报告，在分公司没有设立财务管理的情况下，也没有将该款上交总公司财务入帐，其占有的主观动机明显，客观上没有证据证明用于工作开支，其行为的违法性符合上述法律的规定，应认定为沈某据为已有，属数额较大，依法应当在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑处罚。
作者单位：四川省自贡市中级人民法院