[案情]
李某是远东公司（非国有公司）的董事长,与何某是朋友关系,何某也想创建一个公司,便请李某帮忙。在公司建成后不久,何某因有事要去国外一段时间,便委托李某为其保管公司的公章以及银行帐户等有关财务手续,双方办理了委托手续。何某走后李某便这些手续及何某公司的公章全部交给自己公司的会计张某保管,这种情况何某并不知道。后来会计张某凭着所掌管的这些手续,将何某公司的帐户内6万多人民币全部取出据为己有并且离开了远东公司。何某回国后到银行取款,发现款已被人取走便质问李某,李某到银行查证才知道钱是被会计张某取走,便向张某索要,但张某拒绝还款。
[分歧]
对于本案中张某的行为究竟如何定性有三种不同意见。第一种意见认为，职务侵占罪所侵犯的客体是本单位的财产所有权，而本案张某所侵占的财产非本公司所有而属于远东公司，其行为应定性为盗窃罪。第二种意见认为，张某利用其经手单位财物的便利，非法将单位财产占为已有，其行为应定性为职务侵占罪。第三种意见认为，张某以不法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大且拒不交出，其行为应定性为侵占罪。
[评析]
笔者同意第三种意见。
职务侵占罪、盗窃罪和侵占罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。三者的主要区别是：1、主体要件：职务侵占罪的主体是特殊主体；盗窃罪的主体为一般主体；侵占罪的主体是代为保管他人财物的人或者是他人财物的占有者。2、犯罪对象：职务侵占罪对象只能是本单位的财物；盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为行为前不为自己所控制的他人财物；侵占罪的对象是代为保管的他人财物或他人的埋藏物或遗忘物。3、客观方面：职务侵占罪是利用职务便利侵占实际掌管的本单位财物；盗窃罪则是使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为；侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还，或者将他人的埋藏物或遗忘物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。
从本案来看，共有两个委托法律关系：第一，李某与何某之间的委托合同关系；第二，李某与张某之间的委托合同关系。笔者认为，李某与何某之间的委托合同关系是基于两人是朋友，而不是因为李某是远东公司的董事长。因此，李某与何某之间的委托关系应当视为李某个人与何某个人之间的委托合同关系，不能理解为何某公司与远东公司或何某个人与远东公司之间存在委托合同关系。李某与何某之间的委托合同关系仅仅是两个个人之间的合同关系，那么作为远东公司董事长的李某将其个人所承担的委托事务又委托给其公司会计张某的行为，就不能理解为是一种职务行为，而只能理解为是李某与张某之间的一种委托合同关系。张某后来凭着所掌管的这些手续,将何某公司的帐户内6万多人民币全部取出据为己有的行为，就不能认定为利用职务便利侵占单位财物的行为。因为，张某并不是基于其职务，而是基于一个委托合同关系而实施的非法占为已有的行为。因此，张某的行为并不构成职务侵占罪。
侵占罪区别与盗窃罪的关键是判断财物是否脱离占有。盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物则可能构成侵占罪。盗窃罪所指向的“占有”是指事实上的支配，包括物理支配范围内的支配，也包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。从本案的情形来看，尽管何某并不是直接将6万元现金交给李某保管，但因为其已将公司的公章以及银行帐户等有关财务手续委托给李某，可以理解为何某已将6万元现金委托给李某保管并占有。事后，李某又通过转委托转移给张某占有。事实上对6万元的支配权已经属于张某，张某并没有侵犯其他人事实上的占有，不符合盗窃罪所要求的侵占他人占有的财物的情形。因此，张某的行为不构成盗窃罪。
侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。侵占罪所指向的“占有”，包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配，包括物理支配范围内的支配，也包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。这两种支配均应以财物所有人与行为人之间存在委托关系为前提，委托关系发生的原因有很多，如租赁、担保、委托等。委托关系不要求有成文的合同。从本案来看，何某将其财物委托给李某，李某又将财物转委托给张某，这在合同法上属于转委托，尽管这种转委托并未得到原委托人何某的同意，但不影响何某与张某之间事实上存在委托关系。因此，张某基于转委托而占有何某的财物，属于侵占罪中所指向的“占有”。另外，从主体要件、主观要件、客观方面来看，张某以非法占有为目的，将代为保管的何某的财物非法占为已有，数额较大且拒不退还，其行为已构成侵占罪。
（作者单位：江苏省建湖县人民法院）