[案情]
某公司分公司将其建设工程中的土方工程承包给郁某施工，并与之签订土方工程协议书，加盖分公司项目部资料章。土方完工后，郁某与该项目部负责人陈某核定价款为十七万余元。分公司未按约定向郁某支付。郁某以分公司和其项目部以及陈某等为共同被告诉至法院，要求立即支付工程款，并互负连带责任。
[裁判]
法院审理认为：分公司与郁某所签土方工程承包协议书有效，应受法律保护。有关郁某主张分公司偿付所欠土方工程款应予支持。
由于分公司不具有法人资格。其资产有可能不足以偿还债务，考虑到保护债权人权益，最大限度地实现诉讼目的，故要求原告郁某追加分公司的开办、设立单位——总公司为本案被告。因项目部未经工商登记，不具诉讼主体资格，要求原告郁某撤回针对其诉讼。至于项目部负责人陈某为分公司工作人员，其行为属职务行为。故依法判决：分公司偿还原告郁某十七万元土方工程款；总公司对分公司该笔欠款承担清偿责任；驳回原告郁某对被陈某的诉讼请求。
宣判后，原被告双方均未提出上诉。
[评析]
本案是一起涉及分公司诉讼地位及其责任承担问题的民事案例。该案的审理为我们正确理解、适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条5项以及《中华人民共和国公司法》第十四条规定提供了借鉴，具有一定的指导意义。
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。何为“其他组织”？对此最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条进行了专门解释。根据其中第5项的规定，“其他组织”包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。也就是说：分公司只要依法登记并领取了营业执照，就可作为民事案件的当事人，参加诉讼。又根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。由此，分公司可以单独作为原告起诉，一般没有疑义。但分公司能否做被告，实践中存有不同看法。
各地法院审理此类案件做法不一。或否认分公司的被告资格，涉及分公司民事责任时，一律以总公司为被告；或只以分公司为被告，却判决由总公司承担民事责任，具体操作由总公司授权分公司参加诉讼。或以分公司、总公司为共同被告，判决分公司承担民事责任，总公司承担连带责任或补充责任。
笔者认为，不能单以公司法第14条之规定为由，一概否认分公司的责任承担能力。审理此类案件应正确理解相关法律及司法解释的精神，兼顾司法实践中的可操作性，根据分公司的偿付能力和当事人意思自治，对涉及分公司的诉讼地位和民事责任承担，具体问题具体分析。
一、对于分公司已不存在，或关闭、或撤销的情况，应以总公司为被告，原分公司的民事责任由总公司承担。这是因为原告起诉时，分公司虽已关闭、或被撤销，其民事责任承担能力消亡，不再具有诉讼主体资格，但其权利义务应由其开办、设立的总公司直接行使或承担。
二、分公司有较强的偿付能力的，应只以分公司为被告，民事责任由分公司承担。特别是对于涉及诸如金融、证券、电信等公司分支机构承担民事责任的案件，只能以该分支机构为被告，要求其承担民事责任。根据《担保法》司法解释第124条规定和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第8条之精神，涉及商业银行、保险公司的分支机构承担民事责任时，只能以该分支机构为被告。这是因为，这些分支机构一般均拥有相当数额、规模的资产，承担民事责任的能力很强。其总公司往往设在北京、上海等地，分公司遍布全国各地，分公司有偿付能力，如仍以总公司为被告，既不便于当事人参加诉讼，也不便于法院审判。即使原告坚持以总公司为被告，人民法院也不予准许。
审理过程中，若出现分公司无能力承担全部民事责任情况，则最终民事责任由总公司承担。由于总公司属案外第三人，人民法院不得裁定保全总公司的其他财产，也不能判决总公司承担民事责任。裁判生效后，执行过程中若发现分公司财产不足清偿债务的，可依《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条的规定，执行总公司的其他财产，债权人的权利仍能得到保护。
三、对于分公司存续但其偿付能力较差或没有偿付能力的情况，原告可以分公司和总公司为共同被告或只以总公司为被告。由于分公司经依法登记，领取了营业执照后，虽不具有法人资格，但仍有相对独立性，有一定的民事责任承担能力。因此，人民法院应查明事实，判决分公司承担民事责任，总公司承担补充责任。即分公司财产不足以承担民事责任时，由总公司承担。如此判决与公司法第14条之规定并不矛盾。需要注意的是，分公司由总公司开办、设立，在公司内部分公司与总公司不是平等主体，不能判决总公司承担连带责任。本案即属这种情况。被告是建设工程施工企业，分公司承担民事责任能力较弱，其资产极有可能不能清偿债务。原告仅以分公司为被告，有可能不能有效维护自身权益。人民法院审查案情，告知原告应当追加总公司为被告，审理后作出如上判决是正确的。
（作者单位：江苏省淮安市清河区人民法院）