【案情】
2004年月1月至2006年3月，陈某违反国家规定，无烟草专卖证先后5次从他人手中购得假烟4576条，其中3次售出假烟1550条，经营额49400元，获利3100元；两次将购得的假烟3026条?经有关部门鉴定货值金额244760元?准备销售，在运输途中被烟草部门查获。
【分歧】
对陈某的行为构成犯罪无异议，但构成何罪意见不一。第一种观点认为构成销售伪劣产品罪?未遂?；第二种观点认为构成非法经营罪?既遂?。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
首先，根据刑法第140条规定，销售伪劣烟草制品，销售金额在5万元以上的，构成销售伪劣产品罪。2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》?以下简称《纪要》?第一条规定：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍?15万元?，以生产、销售伪劣产品罪〈未遂〉定罪处罚”。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。据此，结合本案案情，49400元应定为销售伪劣产品的既遂数额，但未达到立案标准5万元，未销售的假烟货值金额是244760元，应认定为销售伪劣产品的未遂数额，根椐重刑吸收轻刑原则，将已销售的销售金额与尚未销售的货值金额相加计294160元，全案应以销售伪劣产品罪?未遂?定罪处罚，对照刑法140条规定，即在2年以上7年以下幅度范围内量刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金。
根据刑法225条规定，非法经营罪是指违反国家规定，实施国家限制或禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重或者情节特别严重的倒卖行为。根据《纪要》中规定和2006年江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省烟草专卖局关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见：个人非法经营数额达到5万元至25万元的，或者违法所得在1万元以上的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；个人非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在5万元以上的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。非法经营包括购和销，买和卖，即只要有购回假烟的行为，无论销出还是未销出，就构成非法经营罪的既遂，如果在购买过程中被查获才属未遂状态，据此本案陈某5次购得假烟非法经营额294160元，应属非法经罪的既遂，数额达到25万元以上，属于情节特别严重，应处5年以上有期徒刑，其中2次未销售的非法经营额244760元，属酌情从轻处罚情节。
根据2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2003年的《纪要》精神，行为人的行为同时构成生产、销售伪劣产品犯罪、非法经营罪等其他罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此本案应定非法经营罪，从而更有利于打击犯罪，维护市场秩序。
作者单位：江苏省建湖县人民法院