【案情】
2007年9月11日下午，家住井冈山市茨坪镇的张女士发现自己位于新城区星怡苑的房屋被撬，屋内价值9715元的财物被盗，经公安局调查，证实是其儿媳所为，但其儿媳一口咬定自己只是“拿”走了属于自己的东西，只是因为婆婆换了房门钥匙，自己无奈之下才撬开房门，并无盗窃之意，公安局以“犯罪情节显著轻微，不构成犯罪”对张女士家被盗案作出不予立案的处理。
【分歧】
该案中张女士的儿媳能否以盗窃罪论处？
第一种意见认为，张女士的儿媳趁张女士不在家中，将其房门撬开并窃取他人财物，数额巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪论处。
第二种意见认为，张女士的儿媳虽然实施了盗窃行为，但因其与张女士的亲属关系，在处理上有别于普通盗窃，根据《盗窃案件解释》第1条第4项的规定，对于近亲盗窃的，一般可不按犯罪处理，且近亲如不予追究的，可不追究行为人的刑事责任。
【管析】
笔者同意第二种意见。理由如下：
一、本案中行为人与失主是近亲属关系。依据我国刑事诉讼和其他有关规定，我国亲属盗窃的范围，应以"家庭成员和近亲属"为准。家庭成员是指共同在一起生活的成员。近亲属，一般是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。这里父母子女，包括已形成抚养、赡养关系的养父母和养子女。家庭成员和近亲属之间相互交叉重叠。但家庭成员中较上述近亲属的范围要广一些。在一起共同生活具有血缘和姻亲关系的其他亲属，也应作为家庭成员对待。
二、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定，偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。这就要求我们对家庭成员及亲属盗窃在认定犯罪上必须从严掌握，从宽处理。
三、失主发现失窃后立即向公安局报案，这时，她还不知是何人所为，故报案是情理之中，当其得知是儿媳所为后，也非常气愤，但公安机关作出不予立案的决定后，张女士并没有坚持要求追究其儿媳刑事责任。根据《解释》精神，参照有关外国的立法惯列，在处理家庭成员和亲属间盗窃时，一般应当考虑被盗亲属的态度，也就是说，行为人盗窃数额较大或巨大，并具有其他严重情节，被盗窃亲属坚持要求处理的，才宜作犯罪处理。对被盗亲属不要求处理的，可作为不属"确有追究刑事责任的必要"的情形，一般可不作犯罪处理。
作者：江西省井冈山市人民法院