【案情】
2008年4月初，被告人李某来到萍乡，化名“王熙文”、“王文”，经常到舞厅跳舞，并有意识的去结识女性。期间通过跳舞认识朱某等人及被害人张某。在与女性交往过程中，李某采取各种手段博得女性好感，并用变魔术的方法，将1元人民币变成10元人民币或将10元人民币变成50元、100元人民币，企图使被害人相信其可以将小额钞票变成大额钞票。
4月的一天，李某将两张5元的人民币用餐巾纸包好，对被害人张某讲能变出大额钞票，并要张某将包好的钱放在身上贴肉的地方。次日张某取出后，发现有一张50元面值的人民币，即告诉李某。李某便赶到张某家将已经变成50元面值的人民币放在打火机上烤，然后对张某说该纸币上出现一个“灾”字水印，其孩子会有血光之灾，以此恐吓张某，然后称只要张某拿出22万元人民币让他“作法”，就能变成330万元人民币，修一座庙宇并捐献33万元人民币给残疾人即可化解灾难，剩余的钱张某可以自行支配。在取得张某信用并得知其准备22万元人民币后，李某事先买好一个红色旅行包及收款收据，于2008年4月29日中午化名“王文”住进某酒店，将张某骗至某酒店8811号房间。期间，李某将张某带来的22万元人民币当面用红布包好装进红色旅行包内，然后谎称“作法”时不能被打扰，多次让被害人张某待在厕所内，并趁机用事先准备好的收据将被害人张某带去的人民币掉包，骗得22万元人民币后随即逃离萍乡。
【分歧】
对该案的法律问题，有两种意见。
一种意见认为：被告人李某的行为构成盗窃罪。理由是被告人李某非法获取财物的主要方式是通过“调包”的手法秘密窃取，其蒙蔽他人的行为并不能直接获得其所要非法占有的财物，而只是为实现盗窃制造条件，故其行为不构成诈骗罪，而应当认定为构成盗窃罪。
另一种意见认为：被告人李某的行为构成诈骗罪。因为被告人李某是采取虚构事实的手段使被害人相信其可以小钱变大钱，于是主动交出22万元钱给被告人李某，其主观上是自愿交出财物的，因此应当认定为被告人李某的行为构成诈骗罪。
【分析】
笔者同意第二种意见，理由如下：诈骗罪与盗窃罪均属侵犯财产罪的范畴，两种罪名在犯罪构成要件上有很多相同之处，最主要的区别是犯罪的客观方面，即采取的犯罪手段及方法不同，被害人对财物的处理态度也不同。盗窃罪的被告人是通过秘密窃取的手段取得财物的，被害人对财物失去控制主观上是非情愿的；而诈骗罪的被告人是通过虚构事实的手段，使被害人主动交出财物给被告人，其主观上是因受蒙蔽而情愿交出财物的。本案的关键点在于被告人采取的犯罪手段存在迷惑之处，前期是采取虚构事实的手段蒙蔽被害人张某，使被害人相信能小钱变大钱而自愿交出22万元钱给被告人，后期又是采取“调包”的手法窃取22万元钱。那么如何来分析被告人的犯罪手段呢？笔者认为应当综观全案的过程来分析，而不是断章取义，单纯取中间一段来认定被告人犯罪行为的性质。首先被告人李某采取跳舞的方式结识张某，并骗取其信任成为男女朋友，继而又用变魔术的方法将小钱变大钱，使张某相信其有小钱变大钱的“本领”，在听取被告人李某说其孩子有血光之灾，需要捐钱修庙时，其主观上已相信了被告人李某的说法，并愿意拿钱出来让被告人李某变钱，在筹得22万元钱后又自愿交给被告人李某。这一系列的行为均表明张某是受被告人李某的蒙蔽而自愿将钱交给被告人李某的，即使是在其提着被“调包”的旅行包离开宾馆时，其主观上仍然相信旅行包内的22万元钱还在并可以变成330万元钱。至于被告人李某的“调包”行为是在其诈骗行为完成后的一个辅助行为，并不是全案的主要作案手段。因此我们可以得出这样的结论，即被告人李某是采取虚构事实的手段使被害人张某相信其能小钱变大钱，于是自愿交出22万元钱给被告人李某，故被告人李某的行为应认定为构成诈骗罪。
作者单位：江西省萍乡市安源区人民法院