案例：
2007年9月14日下午，被告人余某在中国农业银行杭州某支行营业厅的柜员机上转账时，发现该ATM机内有被害人黄某遗忘的未退出操作系统的信用卡。被告人余某遂将该信用卡内的人民币1万元转账到自己的信用卡中。嗣后，被害人发现卡内失少钱款即报案。同月25日，被告人接到武林门派出所传唤电话后，将人民币1万元退还给被害人，并至公安机关接受讯问。
分歧：
在当前司法实务中，对于非法占有未退出银行操作系统的信用卡内资金的行为定性并不统一，但主要集中在信用卡诈骗罪、盗窃罪及侵占罪之中。关于本案，法院经审理认为，被告人余某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，遂判决被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2千元。
评析：
“相同行为相同处理”之法谚要求在司法实践中，对该系列相同性质的行为必须做出至少定性相同的判决。笔者认为，本案被告人余某的行为并不构成犯罪。在此，本文拟以本案例为切入点逐步分析该类行为之定性。
一、行为对象之界定
所谓行为对象，也称犯罪对象，是主体的犯罪行为所侵犯或者直接指向的具体人、物或者信息，它属于犯罪客观方面要件的构成要素。犯罪对象的关键特征在于其具体性，也即它必须以某种现实存在的实体性物质表现形式而出现。但是随着社会的发展，诸如煤气、电力等具有价值性的物质实体也逐步成为犯罪对象。
（一）本案行为对象的物质实体
1.行为对象为电子数据。据此，在本案中，行为对象便应当是承载被害人财产利益之物质实体。对于插在银行自动取款机的银行卡而言，因为信用卡只是通过由金融机构将其合法持有人的相关资金信息通过电子计算机写入电子磁条而发生现实消费、取现等效力的。因而信用卡并非持有人财产利益的真正体现者，毋宁是记录于信用卡磁条内以及在银行金融机构的系统里所存在的相关电子记录。易言之，持卡人与银行所发生的存款、贷款等资金债务，便是以电子记录的形式存在的，而信用卡只是一张便携式债权电磁形式之记录罢了。
因此，我们认为本案的行为对象并非被害人插在自动取款机中的银行卡，而是承载于该银行卡之上但并不唯一存在该卡内的金融机构电子数据。由此可知，当行为人利用插在自动取款机内的信用卡取款或者转账时，其所修改的仅仅是银行电子系统内该账户的相关数据记录而已。
2.该电子数据属有价值之物。由于记载于银行数据库中的电子记录并非一般意义上的电子数据，而毋宁是代表着现实意义上的金钱财产，具有电子货币性质。其“存款数额”中的个位数字“1”即代表现实中的一元现金。故而，该数据的金钱代表性意味着其异于普通的电子数据记录。有些人认为记载于银行系统账户数据库中的电子记录属于普通意义的电子记录，因而是无价值的。该立场在当前司法实务中并不具有现实性，因而并不足取。
（二）本案行为对象的法律性质
该案中，信用卡是被其合法持有人遗留在银行自动取款机内，信用卡持有人的遗留行为使其暂时丧失了对该行用卡的控制，但该丧失行为并非出于其抛弃所有权之类的本意，而是出于其主观上的遗忘而失去对信用卡的控制，那么据此可认定该信用卡便属于刑法意义上的遗忘物。
因插在自动取款机内的信用卡是直接进入了操作页面而不用输入密码即可操作，那么我们便可认为，此时在自动取款机页面上所显示的内容即为存储在银行电子数据系统内的持卡人的银行债权数据。众所周知，银行的自动取款机是设置于公共场所而面向社会不特定群体开放的。任何人无论是否持有该银行的信用卡，均可到该自动取款机摁下按钮。因而，显示在自动取款机页面上的电子数据是面向社会不特定人群开放的，易言之，此时显示在自动取款机电子页面上的记录是任何不特定之社会人均可任意操作的。因此，我们认为，本案中的行为对象即显示于银行自动取款机页面的电子数据，亦属于刑法意义的遗忘物。
二、本案行为之定性争议
（一）本案不应定信用卡诈骗罪
当前司法实践中，有部分同类案例被定性为信用卡诈骗罪，如《人民法院报》2008年12月10日第三版所刊用之柯某信用卡诈骗案。然而根据刑法法理，使用未退出银行操作系统的信用卡在自动取款机上提取现金的行为，并不属信用卡诈骗罪之情形。除却犯罪对象并不符合信用卡诈骗罪之外，该类型犯罪在下述方面亦与该罪存在明显差异：
其一，该行为并不属于“默示诱导”。所谓“默示诱导”，是指意思表示中未直接明示的部分存有让人误解的资讯，借此激起被害人的错误想象。银行当然希望使用有效信用卡的持卡人是真正的信用卡所有人或合法占有人，故而持卡人在银行提取现金时，一般都要输入密码或签字。在签名或密码正确时，对方人员一般会认为其为信用卡的合法持有人，由此银行就会陷入犯罪行为人“默示诱导”的陷阱。此时犯罪人便是利用了对方人员陷入错误认识——认为他是信用卡的合法持有人，并且对方也正是基于此认识错误而处分了财产——将其交付犯罪人。无疑，此时行为构成信用卡诈骗罪。然而，在利用未退出银行自动取款机的银行卡提取现金或转帐时，行为人并不是在面对“人”而是机械性的程序，那么此时的行为人并未使任何“人”陷入“默示诱导”的陷阱，故该行为之本质与诈骗类犯罪迥异。
其二， 该行为并不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。根据我国刑法学界的通说，诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，造成他人发生认识错误而交付财产的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——对方产生认识错误——对于基于认识错误而处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。其中关键环节在于对方基于错误认识而处分财产。《银行卡业务管理办法》第三十九条规定，“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证。”由此可知，银行自动取款机是根据其所有人——银行——所设置的电脑程序运作的。银行通过自动程序的设计，表明他们是在面向不特定的人群昭示：只要持有真正的信用卡，输入正确的密码，并且所要提取的现金或消费额度在信用卡存款额及信用额度之内，自动取款机便可满足其要求。这就意味着，银行的自动取款机只是“认卡不认人”。可见，使用信用卡人的身份并非自动取款机所审查的对象。故而行为人利用未退出自动取款机操作系统的信用卡提取现金的行为，由于行为人没有并没有输入密码之类的操作行为，故自动取款机并没有被骗，相反地，行为人使用有效的信用卡恰恰是满足了取款机程序的要求。所以将该行为认定为信用卡诈骗罪与法不符。
（二）本案认定盗窃罪并不妥当
一审法院将本案认定为盗窃罪的理由主要为：其一，犯罪人在取款的当时，被害人及银行均不知晓，其行为符合盗窃罪秘密窃取的犯罪行为特征；其二，拾得信用卡不等于拾得信用卡内的钱款，且犯罪人提取的是有卡持有人占有的钱款，并非遗忘在出钞口的现金，被告人取得的钱款并非遗忘物，故而该犯罪行为并不属于侵占罪。
在窃取钱款时，卡内账户钱款事实上的占有人是信用卡持有人而非银行，即犯罪被害人是信用卡的合法所有人。笔者认为，该立场存待商榷之处。
首先，在行为人非法占有财物时被害人不知晓并不意味着其行为必然符合盗窃罪之犯罪构成。一审法院在认定本案属于盗窃罪时只是以“被害人不知晓”作为其定性的唯一论据，而并没有分析其它犯罪构成因素如犯罪对象的性质。故而笔者认为，单纯以被害人之认知程度作为本案定罪的依据，实属论据不足。
其次，行为人拾得信用卡就意味着其可以占有信用卡内所存储的电子货币性质的等额钱款，而并非只有其拾得现金才能构成侵占罪。如上所述，由于存储在银行电子数据库的电子记录显示在自动取款机屏幕上并且可以任意操作，对此我们认为控制了该自动取款机便意味着可以控制该信用卡内的等额货币。
再次，信用卡持有人在行为人非法占有卡内钱款时并不能取得效控制。因为该信用卡并未退出自动取款机的操作系统，那么卡持有人所设置的密码便对其他人失去效力，而卡持有人能够对信用卡维持合法有效占有的途径就在于其所设置的密码以及有效持有。在本案卡持有人失去对信用卡的有效持有的情况下，其对信用卡所能维系有效控制的唯一手段便在于密码。然而，在卡持有人并未将卡退出自动取款机操作系统时，他便同时失去了对卡的有效控制。因此，我们认为该卡内所记载并显示于自动取款机上的电子数据记录也属于敞露于不特定人的遗忘物。因而，肖文所述卡持有人事实上仍在占有信用卡内钱款的论述有待商榷。
最后，本案行为人实际非法占有财物的实质性动作在于其将被害人信用卡内金额转账到其自己信用卡账户的动作。根据我国刑法学界的双重控制说理论，如果遗忘物被遗忘在在特定场所，虽然本人丧失了对财物的控制，但特定场所中的他人具有对财物控制义务的，因而仍不能被视为遗忘物。在本案中，本人虽然丧失了对信用卡的控制，但是以自动取款机为代表的银行也因为本人的疏忽而丧失了对信用卡内数据的控制，而且除此之外的任何人均无对该信用卡内数据的合法控制权，当然也包括本案犯罪人。
（三）本案不应认定侵占罪
侵占行为是变“自己占有”为“自己所有”。占有，就是在事实上或者法律上对物具有支配力的状态，易言之，刑法意义上的占有包括事实上的支配与法律上的支配两种方式。事实上的支配，不同于民法上的占有，只要行为人持有或者保管着某种财物即可。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上的占有财物，但在法律上对财物具有支配力。
本案中在行为人站在银行ATM机面前发现未退出机器内的银行卡时，其对该银行卡内的金钱即可处分，亦即处于事实上的占有地位。故从地位上说行为人具备构成侵占罪所需要的主体身份特征。然而，根据我国刑法规定，构成侵占罪还必须要求犯罪人有“拒不交出”的行为，但本案行为人在被公安机关传唤时即主动退还了所取被害人之钱款，所以其行为便不符合侵占罪构成要件。
三、结论
根据罪刑法定原则，在排除本案行为人构成盗窃罪、信用卡诈骗罪、侵占罪之后，我们认为，单纯取出未退出银行ATM机之银行卡内资金而后又无“拒不交出”的行为，应当认定不构成刑事违法。因此，对此类行为我们应当按照一般民事案件处理，即该行为构成民法意义上的不当得利。当然，在被害人或银行依据合法权利向非法取款人主张合法权利而行为人却拒不返还时，其行为则当然符合侵占罪之构成。
作者单位：浙江省杭州市中级人民法院