[案情]
王某、杨某系怀化市某保安服务公司保安，2007年1月受保安公司派遣到怀化机务段张家界生产厂区驻勤负责生产办公设施安全。王某、杨某与田某共谋在王、杨二人晚上当班期间由田某进入机务段生产厂区盗窃机用柴油。2007年5月至10月间，王某、杨某在当班时先后30次联系田某，由田某进入生产厂区盗窃价值近3万元的柴油。
[分歧]
本案在审理中，对本案的定性产生了争议。
一种观点认为王某等人的行为构成职务侵占罪。理由是：一、王某、杨某与田某勾结，由田某实施盗窃，利用了王某、杨某的职务便利；二、王某与杨某虽不是机务段的职工，但机务段是他们的服务、使用单位，对他们履行职责的情况也有权进行管理、监督和检查，王某、杨某应按照机务段的要求履行职责，是机务段的使用人员，从一定意义上讲，应当视为机务段的人员，他们所盗窃用人单位的财物应当视为盗窃的是本单位的财物。因此，王某、杨某、与田某勾结，利用王某、杨某的职务便利，共同盗窃用人单位的财物，构成职务侵占罪。
另一种观点认为，王某、杨某与田某勾结，利用王某、杨某的工作便利，秘密窃取驻勤单位财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。
[评析]
笔者同意第二种观点。
盗窃罪与采取盗窃方式的职务侵占罪，在司法实践中，由于行为人采取的行为方式都是秘密窃取，从而在定性上容易混淆，产生争议。对于保安盗窃驻勤单位财物是盗窃罪还是职务侵占罪，关键还是要从盗窃罪与职务侵占罪的区别入手，进行合理甄别，准确定性。
一、从主体上分析。盗窃罪是一般主体，职务侵占罪是特殊主体，必须是财物被盗单位的人员。那么保安是否属于其驻勤单位的人员？就成为本案争议的一个重要焦点问题。
首先从法律规定来看，保安是专属于保安公司的工作人员。根据《公安部关于保安服务公司规范管理的若干规定》，只有公安机关才能组建保安服务公司（以下简称保安公司）从事保安业务，其他任何单位、部门、个人均无权组建；保安公司要切实保障保安人员的合法权益，建立相应的社会保障制度，充分发挥职工代表大会的民主管理和民主监督作用，加强对保安人员的教育和管理，建立健全保安人员学习、培训、工作、监督检查和奖惩制度，等等。这些规定充分说明只有保安公司对保安人员具有人事权、管理权，保安是保安公司的重要人员组成部分，保安脱离了保安公司就不再是保安。因此，保安是专属于保安公司的工作人员，不能因为保安在接受保安服务的单位（以下简称服务单位）履行保安职责而改变保安的身份，认为其是服务单位的人员或视为服务单位的人员，甚至认为其具有保安公司和服务单位人员的双重身份。
其次，从民事法律责任来看，保安履行保安职责是代表保安公司的职务行为。有人提出，服务单位有权对保安人员履行职责情况进行监督、检查，有权要求对不符合合同要求的保安人员进行调换，保安要按服务单位的要求履行职责，从而认为保安也属于本单位人员的范畴。[①]而从民事角度分析，保安公司与服务单位签订《保安服务合同》取得保安业务，保安受保安公司的派遣到服务单位履行保安职责，是代表保安公司的职务行为，因其职务行为或履行职责过程中的过错甚至犯罪致使服务单位遭受损失的，应认为保安公司违约而承担民事赔偿责任。保安按服务单位的要求履行职责，服务单位对保安履行职责情况的监督、检查，以及要求保安公司调换不合格保安，是保安公司履行保安合同义务，服务单位对保安公司的履约情况的监督、检查、督促，而不是对保安人员行使管理权，它也无权管理保安，因此不能将保安纳入服务单位人员的范畴。
二、从犯罪手段来分析。盗窃罪与采取盗窃方式的职务侵占罪，在犯罪手段上的一个重要区别就是是否利用了职务便利，从职务侵占罪的犯罪构成来看，职务侵占罪利用的职务必须是财物被侵害单位赋予给本单位人员的职务。保安在当班之机盗窃驻勤单位的财物，从表面上看，保安是利用了其职务便利，但其所利用的职务是保安公司依法录用其为保安，并指派其驻勤执行保安任务而依法赋予的，他履行保安职责是代表保安公司的职务行为，而不是服务单位赋予的职务行为，服务单位只是按照合同要求为保安履行职责提供了工作场地和工作对象。因此保安利用保安公司依法赋予的保安职务，盗窃服务单位的财务，不属于职务侵占罪所要求的职务，而是利用其工作便利。
三、从犯罪对象分析。盗窃罪侵犯的对象是他人财物，职务侵占罪的侵犯的对象是本单位的财物。保安公司派驻保安人员为服务单位提供保安服务，并不能因此而取得对服务单位财产的控制和支配权，财产依然是服务单位的财产，而不是保安公司的财产，也不能因为保安服务的存在而视为保安公司的财产，保安盗窃驻勤单位的财产，对于保安来说，是他人的财物而不是本单位的财物。
综上所述，王某、杨某作为保安，与田某勾结，利用王、杨二人当班的便利条件，共同秘密窃取驻勤单位的财物，数额巨大，应认定构成盗窃罪。
注释：
[①] 于书峰：《保安利用职务便利盗窃驻勤单位财物是何性质》，2006年9月7日《检察日报》
作者单位：怀化铁路运输法院