[案情]
原告董某之女（有心脏病史）系被告钱某经营的迎宾酒楼雇佣的服务员。根据该酒楼规定，酒楼服务员每月底薪700元，同时按照其负责的包间客人消费酒的数量提成，每消费一瓶白酒最低可以提成五元，消费一瓶啤酒可以提成五角。2009年4月1日晚6时许，梁某、孙某等人至酒楼就餐，席间董某之女在其服务的包间，以陪顾客饮酒的方式向梁某等人促销。董某之女在饮用约半斤白酒及三、四瓶啤酒后，突然感到身体不适，酒楼老板钱某立即将其送至某中心医院抢救，董某之女经抢救无效死亡。
钱某在支付了医药费后，拒不承担任何赔偿责任。董某遂向法院提起诉讼，要求被告钱某赔偿其女儿死亡的死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费等合计18万余元。
[分歧]
法庭经审理产生两种观点：一种观点认为，董某之女系酒楼服务员，从事的是服务性的工作，陪酒并非是被告强制所为，也不是工作服务要求，系其自愿行为，故董某之女死亡与被告无关；另其作为有独立民事行为能力人，具备相应的辨别能力，在明知自己有心脏病史的情况下饮酒，对其死亡的后果应承担完全责任。
另一种观点认为，董某之女被钱某经营的迎宾酒楼聘用后，从事酒楼的服务工作，双方已形成雇佣关系。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。董某之女明知自己有心脏病史，为促销而陪客人饮酒，其主观上对造成自己死亡的后果有重大过失，可减轻雇主20％的赔偿责任。
[评析]
笔者赞成第二种观点。理由：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，董某之女在工作中死亡，是因其过量饮酒而激发心脏病发作造成的，其陪酒行为是否是解释中所称“从事雇佣活动”，也正是本案双方争议的焦点。从案件事实可以发现，被告钱某，在经营酒楼期间，为获取利润，激励酒楼的服务员向顾客推销酒类，并根据酒的不同档次制定了不同的奖励措施。因此，作为酒楼的服务员，为了酒楼和个人的双重利益，在服务的同时，根据酒楼的提成规定努力向顾客推销酒品，其中陪顾客喝酒就是一种促销的方法。而被告钱某，为了获取更多利润，对服务员的行为持放任态度，客观上也获得了利益，所以被告钱某负有不可推卸的责任，应认定服务员陪酒促销的服务行为与酒楼之间有内在联系，属于“从事雇佣活动”，故被告钱某应承担董某之女死亡的雇主责任。但是，本案中董某之女具有完全民事行为能力，其在自己有心脏病史，明知饮酒会诱发心脏病发作可能造成死亡后果的情况下，放任这种结果的发生，其主观上对造成自身死亡的后果有重大过失，从而也应减轻雇主的赔偿责任。根据人身损害赔偿司法解释第二条的规定，“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。适用《民法通则》第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。据此，法院作出了由钱某对董某之女死亡产生的各项损失承担其中的80%,董某承担20%的判决。后双方均没有提出上诉。
（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）