【案情】
2009年1月，被告袁某在认识了陈某后心生歹意，于某晚潜入陈某公寓，用黑布袋蒙住其头并将其强奸，临走时见桌上有手机一部（价值约1200元），说：“这手机不错啊。”便顺手拿走。整个过程被害人因害怕未将黑布袋拿开。后袁某被公安机关抓获，并被检察机关提起公诉。
【焦点】
袁某强奸罪的认定无异议，但在其临走时拿走手机行为的认定上发生了分歧，该行为应认定为盗窃罪还是抢劫罪？如果认定为抢劫罪，该行为是否构成入户抢劫？
【评析】
笔者认为：
袁某的行为应认定为抢劫罪，但不构成入户抢劫。理由如下：根据2005年最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条“关于抢劫罪数的认定”的规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”本案中袁某以黑布袋将被害人头部完全蒙住实施强奸，之后受害人因害怕不敢将布袋取下，若袁某临走时偷偷将手机拿走，被害人对该犯罪行为难以察觉，应视为“被害人没有发觉”的情形，其行为应认定为盗窃罪，但本案被告在拿走手机时说“这手机不错啊”，而且被害人也清楚听到，在这种情形下，被害人完全意识到加害人拿走了其手机，但因害怕而不敢制止，属于加害人“利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物”的情形，应认定为抢劫罪。故被告构成强奸罪和抢劫罪，应数罪并罚。
被告的行为不构成入户抢劫。“入户抢劫”是抢劫罪的加重情形，我国《刑法》第二百六十三条规定“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产：（1）入户抢劫的；…”根据《意见》第一条关于 “入户抢劫”中“入户”的解释，“入户”必须具有目的的非法性。即“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。”《意见》同时规定：“行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’”。本案中被害人的公寓应视为“户”，但被告是以强奸的意图进入被害人公寓的，拿走被害人手机也只是临时起意，被告在被害人不敢反抗的情形下，只是拿走桌上的手机便离开现场，没有侵犯被害人其它财产，也可认定其是以强奸非以抢劫的目的进入被害人公寓，不符合“入户抢劫”的认定标准，故不应认定为“入户抢劫”。
（作者单位：山东莒县人民法院）