银保业务框架下“存款”
变“保单”之法律责任探析
【提要】金融消费者在购买金融理财产品时，对金融理财产品的相关专业知识、产品性质、后果风险等享有知情权。金融消费者在签订购买金融理财产品协议后，在未开始实质性操作前即反悔的，如果销售者不能证明其销售该产品时已将产品性质、后果风险充分告知购买者的，购买者可以主张撤销协议，退还投资款及相关利息。鉴于金融理财类产品本身具有投资性乃至一定的投机性，故对金融消费者不宜适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿规定。
【案情】
原告(上诉人)：叶小进
被告(上诉人)：中国工商银行股份有限公司上海市呼玛路支行
第三人：中融人寿保险股份有限公司上海分公司
2011年4月20日，叶小进至中国工商银行股份有限公司上海市呼玛路支行(以下简称“工行呼玛路支行”)办理人民币5万元存款事宜，工行呼玛路支行的工作人员在银行柜面代表中融人寿保险股份有限公司上海分公司(以下简称“中融人寿上海分公司”)与叶小进签订《银行保险投保单》，确定叶小进向中融人寿上海分公司购买《中融融盛连年终身寿险(万能型)B款》保险，费用为5万元。投保单上有关于投保人风险告知一栏“本人已阅读……”共38个字，但叶小进未抄写完整，工行呼玛路支行便向叶小进出具了代理保险业务收费凭证。至于销售人员具体在销售过程中是怎样向叶小进介绍产品、解释疑问的，因工行呼玛路支行的销售录像并无录音，已无法确定相关内容。
后叶小进认为其并无要求办理保险的意思，银行违规操作，使叶小进错误地在投保材料上签名，银行对于叶小进构成欺诈，双方就此事发生争执，多次协商未果。故叶小进诉至法院，要求工行呼玛路支行返还5万元，并依消费者权益保护法的规定赔偿叶小进5万元，并按照银行同期贷款利率支付该款自2011年4月20日起至判决生效之日止的利息。
【审判】
一审法院经审理认为，工行呼玛路支行系银行，叶小进携款至工行呼玛路支行，本意为存款，应属无疑。至于叶小进购买保险是否自愿，双方存有争议，故工行呼玛路支行应当证明叶小进系确已充分明确所购保险的前提下而自愿购买保险。但《银行保险投保单》上相关字句叶小进未抄写完整，而销售人员具体在销售过程中是怎样向叶小进介绍产品、解释疑问的，因工行呼玛路支行的销售录像并无录音，已无法确定相关内容，故仅凭投保单上叶小进的签名，工行呼玛路支行并不能证明叶小进确实已将意欲存款的意愿改变为购买保险的意愿，故叶小进与工行呼玛路支行之间缔约储蓄合同未成，工行呼玛路支行应承担相应的缔约过失责任。因此，工行呼玛路支行应当返还叶小进交付的5万元钱款，并按照银行同期贷款利率支付该款自2011年4月20日起至判决生效之日止的利息。叶小进要求工行呼玛路支行依《消费者权益保护法》承担退一赔一的责任，法院难以准许。综上，一审法院判决：工行呼玛路支行返还叶小进5万元，并按照银行同期贷款利率，支付该款自2011年4月20日起至判决生效之日止的利息。
叶小进、工行呼玛路支行均不服原审法院判决，分别向上海市第二中级人民法院提起上诉。
叶小进上诉称，因银行柜员称两年可得到比三年定期高的利息，而造成了上诉人信赖利益的损失，而且工行呼玛路支行的行为侵犯了上诉人的知情权、选择权等消费者权益，请求二审法院改判支持其在原审中的全部诉讼请求。
上诉人工行呼玛路支行上诉称，首先，叶小进经银行工作人员介绍后自行选择了保险业务，并在保险申请资料上签名，工行呼玛路支行并非本案的责任主体，应按照保险合同确定义务人，请求二审法院依法改判驳回叶小进的原审全部诉请。
原审第三人中融人寿上海分公司述称，因叶小进提出异议，而且保险申请资料不完备，故中融人寿上海分公司未签发保单，保险合同并未成立，中融人寿上海分公司不承担保险合同义务。同意原审法院判决。
上海市第二中级人民法院经审理认为，叶小进称其真实意思为与工行呼玛路支行缔结储蓄合同，但因工行呼玛路支行的行为而导致合同未成立，对此，工行呼玛路支行存在缔约过失，应当承担损害赔偿责任，原审法院经审理采信了叶小进的诉请理由，认定工行呼玛路支行存在缔约过失，并判令工行呼玛路支行返还钱款并无不当。工行呼玛路支行认为其系代理中融人寿上海分公司与叶小进之间订立保险合同，应由中融人寿上海分公司承担合同义务，但中融人寿上海分公司并未签发保单，保险合同并未成立，而且叶小进系在储蓄柜台办理存款业务时，由工行呼玛路支行向其销售保险，故原审法院认定工行呼玛路支行为责任主体并无不当。叶小进认为工行呼玛路支行存在欺诈行为，并要求工行呼玛路支行支付本金一倍的赔偿金，但对于《消费者权益保护法》所规定的欺诈事由未提供证据予以证实，原审法院驳回叶小进的该项诉请并无不当。据此二审作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
面对日益激烈的市场竞争，金融消费已经从单一的存取款模式向集支付、投融资、理财等为一体的多元交易模式转变。为增强自身对金融消费者的吸引力，商业银行利用自身网点众多、信誉良好等优势与保险公司开展银保合作(即银保业务)日益增多，这不仅有利于金融企业之间实现优势互补、市场共赢，还有利于向金融消费者提供一站式金融服务。但是，实践中却出现大量的“存款”变“保单”、“理财”变“保单”等销售失范现象，增加了金融消费者对金融行业的信赖危机，并由此引发金融消费者与商业银行、保险公司之间的法律纠纷，本文案例即具有一定的代表意义。
一、银保框架下“存单”变“保单”的法律关系梳理
本案中呈现的银行代售保险实际上是银行保险(即“Bancassurance”，由法语“Banque银行”和“Assurance保险”组成)业务之一1,具体是指保险公司借助银行的销售渠道向客户销售保险产品。银行代理保险业务,在保险产品销售阶段进行代理合作,是银行保险最基础的一种合作方式。在该保险销售方式中，需要厘清以下三种法律关系：
一是银行与保险公司之间的保险代理关系。2011年3月,中国保监会和中国银监会联合制定了《商业银行代理保险业务监管指引》(以下简称《指引》)。《指引》第三条明确了“商业银行代理保险业务是指商业银行接受保险公司委托,在保险公司授权的范围内,代理保险公司销售保险产品及提供相关服务,并依法向保险公司收取代理费用的经营活动。”根据该规定，商业银行与保险公司之间系销售保险产品的委托代理法律关系。按照代理的一般理论与相关法律规定，商业银行的保险产品销售行为一旦完成，保险合同的法律效果应归于保险公司，由保险公司享有保险合同的主要权利并承担保险法上的相关义务。作为保险产品销售代理人的银行不与投保人之间发生保险法意义上的法律效果。但是，在保险合同因缺乏法律要件不成立或无效的情况下(如商业银行无权代理、销售人员代理资格证书有效期限届满)，商业银行可能需向金融消费者承担两种缔约过失责任：因代理行为未能有效完成产生的保险合同缔约过失责任，以及储蓄合同缔约过失责任，具体应根据当事人的请求权并结合证据来认定。
二是投保人与保险公司的保险合同法律关系。在保险产品销售行为完成并符合保险法规定的生效要件后，投保人与保险公司之间建立保险合同法律关系。如在合同履行中发生争议的，应按照双方保险合同的约定以及保险法的规定来厘定法律责任。
三是银行与投保人之间的保险销售法律关系。这对法律关系也是“存单”变“保单”等法律纠纷的高发领域。一方面，在利益驱动下，部分销售人员为提高营销业绩，将保险产品混同于储蓄、理财产品进行销售，或者以片面强调高收益强化保险产品的理财属性并弱化风险提示，误导金融消费者的选择。另一方面，在商业银行代销金融理财类产品过程中，工作人员具有身份的双重属性，既是银行工作人员又是具备资格的保险销售人员。在保险产品销售人员未作出明确说明和身份披露，以及未对保险产品做出详细解释与说明的情况下，依金融消费者的常规理解，很难对保险销售人员的身份属性作出明确判断，在存款与投保之间难以做出有效判断与区分，进而引发矛盾纠纷。
二、信息弱势地位下对金融消费者“知情权”的理解
在理顺法律关系的基础上，不难看出，本案的争议焦点是叶小进与工行呼玛路支行之间是储蓄合同法律关系还是保险合同法律关系，如属前者，则在储蓄合同未能有效成立的情况下，工行呼玛路支行应在储蓄合同法律关系中承担缔约过失责任；如系后者，则应于保险合同法律关系框架下进行责任分析。其中，主要判断因素是工行呼玛路支行有无对叶小进尽到明确的说明义务并进而保障了叶小进作为金融消费者的“知情权”，这也是包括本案在内的“存单”变“保单”、“理财”变“保单”等矛盾频繁出现的司法裁量关键所在。
(一)金融消费者应享有专业知识方面的相关知情权
在金融交易市场，由金融服务为主要架构的金融理财类产品除具有专业性、多样性外，还具有无形性的特征，在此情形下，金融消费者明显处于信息弱势地位，这使得金融消费者极易受到金融理财类产品推销员的误导，购买不适当的金融理财类产品。因保险合同是一种专业性极强的合同，除涉及大量的专业化概念、术语和条款解释外，还涉及保险法律关系中权利、义务与责任的界定。受相关专业知识所限，这是一般投保人所无法完全理解的，需要销售人员对消费者进行详细地条款说明及风险告知。尽管本案发生在《中华人民共和国消费者权益保护法》(2013年10月25日第二次修正，以下简称“新《消法》”)修订之前，但中国银监会于2006年12月颁布的《商业银行金融创新指引》第4、18、28条对“金融消费者”进行了规定，并对商业银行的尽职义务也有相应规定。2无独有偶，2009年修订的《保险法》第17、18条对保险人的告知义务也进行了详细规定。3新《消法》第28条明确规定了金融消费者的法律地位以及享有的权利。4这也是将金融消费者纳入新《消费法》进行保护的实践价值所在。故，不管叶小进与银行之间系存款业务还是投保业务，其金融消费者的地位是明确的，享有对涉案金融理财类产品的知情权应属无疑。
(二)信息弱势情形下对“知情权”保护的裁量标准
金融消费者知情权与金融机构对涉案金融理财类产品的告知义务是一体两面的关系，换言之，实现知情权的保护，除有赖于消费者对相关产品尽到应有的审慎注意义务外，还有赖于金融机构依法履行自身的告知义务。本案中，判断工行呼玛路支行是否尽到了相应的告知义务，应从以下三个方面进行分析。
第一，“知情权”的法律范围把握。前述，银行销售保险产品实际上是一种代理行为，对银行而言，应如实向投保人告知保险产品相关权利义务，并进行风险提示。具体而言，知情权的范围除了告知系存款协议还是保险合同外，还应当包括与保险合同有关的专业术语的解释、保险条款的说明、免责条款的说明与解释、风险的详尽提示等，确保尊重并保护金融消费者的知情权并进而做出真实的意思表示。
第二，对于是否尽到“知情权”保护的证明标准。上文已述及，金融理财类产品在理解上具有一定的专业壁垒，伴随金融创新而来的晦涩难懂的词汇，无疑对金融消费者的置购能力与理解能力提出更高的要求。相对于金融消费者而言，金融从业者对金融信息的获知上具有绝对优势，不仅要充分揭示金融投资风险，还要赋予金融消费者获知相关信息的权利以及因金融机构未妥善履行告知义务而享有的损害赔偿权。因此，这要求金融机构承担更为严格的金融理财类产品信息披露义务。
第三，合理分配“知情权”保护与告知义务的证明责任。由金融理财类产品购买协议表现出来的金融消费者与金融机构的平等地位终归为一种表象。在司法实践中，对知情权的裁量标准向来存有争议，理论中对金融机构的告知义务也有“主观标准”与“客观标准”之争论。结合本案，我们认为，除需考虑金融机构与金融消费者在信息获取之间的强弱地位外，还应该结合提供证明的能力以及相关证据持有方等因素进行合理分配。
具体到本案，在已有证据证明叶小进在投保单上“本人已阅读……”的38个字投保人未抄写完整，且在相关录像资料无法证明银行经办人员已经对叶小进进行口头说明告知的情况下，工行呼玛路支行以叶小进在保险协议上签字证明已尽到对叶小进的告知义务的抗辩理由显然不能支持。
(三)“知情权”与意思自治的关系
在金融消费领域，对“知情权”进行法律分析之所以重要，乃因“知情权”是当事人在保险合同领域实现意思自治的前提，也即，知情权的有效实现是当事人对缔约阶段是否系自由意志的基础。“自由是指不受他人武断意志的支配，是一个人在多大程度上能够自行其是，在多大程度上能够自由确定其行为方式，以及在多大程度上可根据自己所执着追求的目标。”5鉴于金融消费者在信息掌握上处于劣势地位，加之金融理财类产品的专业性与复杂性，使得判断金融消费者的交易行为是否系自愿为之必须依赖于金融机构的信息披露。
本案中，结合证据所示，工行呼玛路支行并无证据证明其对投保事项进行了有效信息披露，因此，就保险合同法律关系而言，对工行呼玛路支行所称系叶小进自愿签订的抗辩难以支持。结合叶小进本意系存款的情形，工行呼玛路支行应在存款合同法律关系内对叶小进承担缔约过失责任。
三、关于金融理财类产品是否适用惩罚性赔偿规定的分析
关于金融消费者可以纳入《消法》进行调整已形成基本共识，这从新《消法》第28条的条文内容可以看出，6但是对于金融理财类产品是否适用惩罚性赔偿的规定却存在争议。有观点认为，既然金融消费者属《消法》调整，则金融理财类产品应当归属于消费品的范畴，在构成欺诈的情况下，当然适用惩罚性赔偿规定。对此，本文认为，金融理财类产品一般不适用《消法》惩罚性赔偿的规定，这是由金融理财类产品的特性决定的。理由如下：
首先，金融理财类产品存在“质”与“价”的不对应性。在一般消费品市场领域，对经营者的欺诈行为实施惩罚性赔偿的主要目的是规制“质”与“价”的不对等的行为，包括与价格不符的商品各种质次、质劣等行为。而金融理财类产品在特定时期内受市场规律的影响，在诉讼期间内无法判断购买价格与产品质量之间是否存在不对等的关系。
其次，金融理财类产品是由“权利”与“义务”架构起来的无形物。不同于一般消费品市场内的有形物及服务，金融理财类产品的主要架构是当事人双方之间的权利与义务，而类似于本案的纠纷多数发生在合同签订过程中或合同签订后至履行期限届满之前，很难判断双方之间的权利与义务是否履行完毕，合同目的是否得以实现。
再次，金融理财类产品带有一定程度的投资性质，其目的是金融消费者为了避免货币贬值风险并实现货币资产的保值增利。这就决定了它不同于一般消费品实现其交换价值和使用价值的目的。金融理财产品本身所具有的投机性与《消法》调整范畴内“等价有偿”的理念格格不入，且“保值”与“增利”受市场因素影响较大，不宜以一般消费者的角度来判断是否实现了保值增利的目的。因此，如对金融理财产品不加区分地一律适用惩罚性赔偿制度，无疑会加重金融行业的责任负担及增加市场操作风险，继而引发金融系统的规模性的危机。
四、结语
类似本案的“存单”变“保单”、“理财”变“保单”的现象经常见诸媒体报端。该类问题的产生原因，既有金融行业出于利润考虑的操作失范，也有银保业务发展过程中的金融监管失严；既存在金融消费者相关知识的缺乏，又存在消费者在金融理财类产品高收益率吸引下对相关风险的忽视。于司法实践领域，因银行代理保险业务涉及到多方主体责任分担问题，在责任主体交织、金融理财类产品混搭、举证责任与证明能力强弱不一等多重因素下，对此类问题的裁判标准也莫衷一是，多数案件以调解方式结案。此外，随着新《消法》将金融消费者纳入其中并提高了惩罚性赔偿的标准，这对法院审理金融理财类产品纠纷带来更大的考验，一旦处理不当,容易导致消费者对金融行业的不信任,进而引发信任危机。对于此类案件的审理，除需根据当事人的请求权基础，根据已有证据准确定性法律关系外，还需要结合金融消费者知情权的保护、金融机构告知义务的履行来进行责任划分，并在保护金融消费者利益的基础上，平衡金融行业与金融消费者之间的法益保护。
[1]陈文辉、李扬：《银行保险——国际经验及在中国发展研究》，经济管理出版社2007年版，第83页。
[2]《商业银行金融创新指引》第4条：“金融创新是商业银行以客户为中心，以市场为导向, 不断提高自主创新能力和风险管理能力, 有效提升核心竞争力，更好地满足金融消费者和投资者日益增长的需求，实现可持续发展战略的重要组成部分。”第18条：“商业银行开展金融创新活动，应遵守职业道德标准和专业操守，完整履行尽职义务，充分维护金融消费者和投资者利益。”第28条：“商业银行开展金融创新活动，应遵守行业行为准则和银行员工操守守则，向客户准确、公平、没有误导地进行信息披露，充分揭示与创新产品和服务有关的权利、义务和风险。”
[3]《中华人民共和国保险法》第17条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第18条规定了保险合同应当包含的十个方面的事项。
[4]《中华人民共和国消费者权益保护法》第28条：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”
[5]［英］弗里德里希•奥古斯特•哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、 陈茅译，中国社会科学出版社2012年版，第31-33页。
[6]《中华人民共和国消费者权益保护法》第28条：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。