——广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司与启乐玩具有限公司互诉著作权许可使用纠纷案
要点提示：在当事人签订的《意向书》中，含有“将来再签署正式合同”等经常在预约合同中使用的表述，但同时双方又约定意向书签署后（正式合同签署前）必须在规定期限内履行正式合同所包含的全部义务，并且已经实际开始履行的，由于必须在正式合同签署前开始履行合同义务的约定与未来再签署正式合同的约定之间意思表示相互矛盾，且双方已经以实际履行行为成立了正式合同，故应认定该类意向书构成本约合同。
案件索引：
一审：汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第7号。
二审：广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第523号。
一、案情
上诉人：广州新原动力动漫形象管理有限公司（以下简称：新原动力）。
上诉人：天络行（上海）品牌管理有限公司（以下简称：天络行）。
被上诉人：汕头市澄海区启乐玩具有限公司（以下简称：启乐公司）。
原审第三人：天冲行（上海）贸易有限公司（以下简称：天冲行）。
广东原创动力文化传播有限公司是动画片《喜羊羊与灰太狼》作品中的喜羊羊等一系列主角造型卡通形象的著作权人。其于2009年6月1日出具《授权证明书》，授权新原动力使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象。2009年11月，新原动力、天冲行与启乐公司签订《意向书》，2009年11月，新原动力、天冲行与启乐公司签订《意向书》，主要条款为：“一、3、授权时间：2009年10月1日至2011年12月31日。【产品开发期】：2009年10月1日至2009年12月31日，【产品上市期】：2010年1月1日，【产品清库期】：2012年1月1日至2012年3月31日。4、授权品牌：喜羊羊与灰太狼；授权品项：扭扭车、推车、学步车。二、授权金收费为买断方式。合同期限与授权金数额为2009年10月1日至2010年12月31日，授权金（人民币）25万；2011年1月1日至2011年12月31日，授权金（人民币）25万。三、付款方式：本意向书签署日后5个工作日预付250000RMB，收到款后开放图库及进行商品审批工作。正式合同签署后，出具第一年授权证明书给与被授权方。于2010年10月1日之前付250000RMB，收到款后开具第二年授权证明书。四、产品样品：1、被授权方应通过代理商把产品样品给版权方审批鉴定，版权方拥有产品的终审权。”2009年11月13日，启乐公司向天冲行汇付了25万元。之后，天冲行经启乐公司同意，将自己的权利义务转由天络行承担。至2010年12月，合作关系因双方过错而破裂。新原动力、天络行以启乐公司未按《意向书》约定支付第二年度授权金构成违约，给新原动力、天络行造成严重经济损失诉至法院，请求法院判令启乐公司：1.支付新原动力、天络行卡通形象使用费25万元；2.支付新原动力、天络行逾期付款利息5728元。启乐公司以新原动力、天络行违反合同约定，将本案作品许可他人使用，未尽管理维护义务和拖延审批，构成根本违约，向法院提起反诉，请求法院判令：1.解除《意向书》，新原动力、天络行连带返还启乐公司已缴的预付款人民币25万元；2.新原动力、天络行连带赔偿启乐公司经济损失人民币75万元。
二、裁判
一审法院认为，《意向书》是各方约定将来成立正式授权合同的预约合同。签署正式合同是出具授权证明书的前提，也是支付授权金的前提。因此新原动力、天络行要求启乐公司支付第二期授权金25万元的条件并未成就，新原动力、天络行的诉讼请求应予驳回。各方在履行《意向书》过程中都有过错，且各方对于正式授权合同的条款分歧巨大，随后的磋商、直至诉讼期间法院主持调解，各方都未能达成一致意见。故对启乐公司要求解除名为《意向书》的预约合同的反诉请求予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。启乐公司反诉请求返还已缴的预付款25万元，应予支持。由此判决：（一）驳回广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司的诉讼请求。(二)广州新原动力动漫形象管理有限公司、天冲行（上海）贸易有限公司与汕头市澄海区启乐玩具有限公司签订的《喜羊羊授权项目三方合作意向书》予以解除。(三)广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司于判决生效之日起10日内共同返还汕头市澄海区启乐玩具有限公司25万元。（四）驳回汕头市澄海区启乐玩具有限公司其他诉讼请求。天络行不服，提出上诉。
二审法院认为：本案各方签订《意向书》并实际履行的行为已经在各方之间建立了一个著作权使用的本约合同。鉴于双方在履行合同过程中均存在违约行为，导致合同无法继续履行，合同根本目的落空。故法院确认，启乐公司与新原动力、天络行（天冲行签订并由天络行承接）之间的《意向书》自2011年6月25日起解除。知识产权许可使用具有特殊性质，使用人对著作权的“使用期限”无法返还，因而只能将该段使用期限量化为使用费在双方之间依责任进行分担。综上，认定新原动力、天络行应向启乐公司返还第一期合同授权金的一半即12.5万元。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予部分改判。
三、评析
（一）预约合同与本约合同的区分
2012年6月，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，首次承认了预约合同。预约合同是约定在将来一定期限内签订本约的合同。即史尚宽先生在其《债法总论》中所述：“预约为约定将来订立一定契约的契约”。预约合同最特殊之处在于，它以订立本约合同为标的，而非以实际履行某些债权为标的。其特征表现在：1．合意性，预约作为合同，需要双方当事人明确的意思表示一致方能达成。2．约束性，预约被确定为一种合同，具有了合同的效力，对合同双方当事人具有当然的约束力，而非简单不产生法律效力的条款。当事人一旦违约要承担相应的违约责任。3．独立性，预约合同是独立于本约的合同，并不是本约合同的从合同，不具有附属性，本约合同的无效并不必然导致预约合同的无效。4．期限性，从预约合同的定义来看，预约合同是在将来一定期限内确保签订本约的合同，一定的期限要求体现了预约合同具有期限性，一旦本约合同成立，就不再适用预约合同中的相关条款。
从上述特征来看，当事人违反预约合同时，其需要承担的违约责任和赔偿损失的范围与本约合同是不同的。尤其是赔偿损失，违反预约合同给对方造成的损失往往局限于谈判损失、交易机会损失以及当事人为履约进行准备所投入资金的利息损失，等等。范围和程度往往比违反本约合同的损失要窄和低。更为重要的是，如果本约合同尚未成立的，当事人需要返还从对方处取得的金钱和实物等财产。因而，对案件中的合同进行审查，以区分其属于预约还是本约合同，对于公平处理纠纷，具有现实意义。
由此也就产生了关于预约合同的最大难题，即如何区分当事人签订的合同是预约合同还是本约合同？这里存在三大类型的情况：其一，是当事人订立了一个条款比较简单和粗线条的合同，例如只有当事人名称、标的和数量。对此，有人主张，由于当事人订立的合同条款和内容有待将来进一步细化和明确，将此类约定认定为预约合同为宜。其二，是当事人订立了一个条款非常完备的合同，但同时又有明确的意思表示未来将订立一个本约合同。对此，有人主张，由于当事人已经完备的谈判确定了未来正式合同所需要的所有细节和内容，未来再订立本约合同已经没有意义，应当认定其属于本约合同。其三，虽然双方表示要在未来再签署本约合同，但是在签订前就开始履行合同。
我们认为，对于第一种情况，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”，据此，本约合同只要具备当事人、标的等基本条款就可以成立。故无论合同条款是否过于简单和粗线条，仅仅只具备了姓名、标的和数量等基本内容，只要当事人没有明确的、将要在未来订立本约的意思表示的，都应当认定为本约合同。
针对第二种情形，我们认为，预约合同的标的是未来双方将订立本约合同；本约合同的标的是交付货物、房屋、金钱、许可使用知识产权等，二者具有本质区别。若是以合同谈判内容和条款是否完备来区分预约和本约合同，势必会模糊二者的界限，使预约合同法律制度的建立失去意义。因而，无论预约合同中对将来本约合同所需要的条款和内容的约定是否已经完备，只要双方明确表示将要在未来某个期限订立一个本约合同的，都属于预约合同。也就是说，双方意思表示的一致性和明确性，是我们区分预约和本约合同的根本标准。
针对第三种情况，即双方虽然明确要在未来订立本约合同，却因为懈怠而未及时履行订立本约合同的行为，但是同时双方又以实际履行行为完成了本约合同标的，即实现了本约合同的所有权利义务。我们认为，由于合同法规定双方当事人可以以实际履行行为成立合同，同时更为重要的是，合同法的本质和最高立法原则是要保护那些积极履约的行为，尽可能的促成和撮合市场交易行为。此时，去破坏一个履行完毕或者已经大部分履行的合同毫无必要，应该认定双方当事人的履行行为构成对本约合同的设立，并且依法保护该成立并有效的合同继续履行，同时追究违约行为。
从以上原则出发，我们来审视本案合同，会发现本案合同存在下列特殊性：首先，从本案《意向书》第一条关于授权时间的约定内容看，产品的开发期2009年10月1日到2009年12月31日是著作权许可使用期的组成部分，亦即开发产品是本案著作权许可使用的方式之一。从《意向书》第二条关于授权金收费的约定内容看，各方约定的第一期许可使用费从2009年10月1日到2010年12月31日为25万元。《意向书》第三条约定本意向书签署日后5个工作日内使用人启乐公司预付250000元给权利人，权利人在收到款项后开放图库及进行商品审批工作。第四条约定启乐公司应当通过代理商把产品样品给版权方审批鉴定，版权方拥有产品的终审权。可见，《意向书》第三、四项条款的实质含义是，在意向书签订后，各方均有义务在正式合同签订之前履行未来将要订立的正式合同中的义务并享有未来将要订立的正式合同中的权利：即启乐公司支付第一期许可使用费，在支付该笔费用后即可实施开发产品、制作样品等使用本案著作权的行为；相对的，新原动力则享有收取使用费的权利，负有开放图库、审批产品样品的义务。其次，各方还在《意向书》中约定无论正式合同是否签署，启乐公司都必须在意向书签署日后5个工作日内付出第一年许可使用费。显而易见，这种在《意向书》中规定无论是否签署正式合同或者说在正式合同尚未签订前就必须履行正式合同全部权利义务的约定，与未来再签署正式合同的约定之间，存在意思表示上的互相矛盾。第三，在签订《意向书》之后，使用人启乐公司依约付出25万元授权金，权利人依约开放图库，进行了产品的审批。可见虽然《意向书》含有“正式合同签署后”等经常在预约合同使用的表述，但是实际上各方不仅以意向书签署后必须在规定期限内履行正式合同义务的约定使“将来签署正式合同”这一约定失去意义，而且双方还按照《意向书》中的约定进行了实际履行。据此，我们认为，本案各方签订《意向书》并实际履行的行为已经在各方之间建立了一个著作权使用的本约合同。原审判决关于《意向书》为预约合同、合同各方之间未成立正式合同的认定是错误的。
（二）知识产权许可合同无效之后，知识产权如何“恢复原状”和进行“返还”
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于知识产权许可合同来说，许可人取得价款，被许可人获得一定期限的使用权，在双方过错导致合同无效或者解除时，许可人获得的价款可以返还，而被许可人获得的一定期限的使用权要如何返还或者恢复原状呢？
有意见认为，知识产权具有无形性，使用期限具有时间属性，时光的流逝也无法返还，因而，此时只要许可人将许可费返还给被许可人，而被许可人使用的期限则不适用“返还”原则。同时，由于双方过错，因而被许可人自然也就谈不上赔偿对方损失。而且，许可使用期限的“流逝”也不属于财产损失。
我们认为，这种合同无效或者解除之后的责任承担方式，存在以下错误：首先，事实上使得双方过错变为单方过错，仅仅只有许可人承担了合同无效和解除的后果。其次，没有充分考虑到知识产权的特殊性。知识产权作为无形资产，其财产性表现在权利人自己实施获得收益，或者通过许可获得价金。当通过许可获得价金时，就与许可期限即时间密切相关。因而，许可期限的实质就是经济利益，所谓时间就是金钱。
以本案为例，关于合同解除后，双方如何承担民事责任的问题。首先，启乐公司尚未履行的第二期许可使用费不需要再支付给新原动力、天络行。其次，作为许可使用人的新原动力本应当将第一期的许可使用费即25万元全额返还给使用人，但由于使用人启乐公司对本案著作权已经使用了一年，并且该段“使用期限”无法返还；同时，审查双方因该合同取得的财产，有两个表现形式：其一为25万元许可使用费，其二为一年的试用期间。25万元就等于一年的使用期限，即双方需要返还的财产总计为25万元。因而正确的责任承担方式是，将该段使用期限量化为使用费在双方之间依责任大小进行分担。在责任大小相同的情况下，则许可人与使用人应各自负担第一期授权金25万元的一半，即12.5万元。故而，许可使用人只需要向使用人返还12.5万元许可使用费，而无需全额返还25万元使用费。