——兴宁建行诉王某某、盛隆投资公司金融借款合同纠纷案
要点提示： 预售商品房按揭贷款中，即使银行对预售商品房办理了抵押预告登记，但只要银行没有办理抵押登记手续，银行对该房屋就不享有优先受偿权。
案件索引：
一审：兴宁市人民法院（2014）梅兴法民二初字第674号。
二审：梅州市中级人民法院（2015）梅中法民二终字第139号。
一、案情
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司兴宁支行（以下简称兴宁建行）。
被上诉人（原审被告）：王某某。
被上诉人（原审被告）：广东盛隆投资股份有限公司（以下简称盛隆投资公司）。
兴宁建行诉称，2001年7月20日王某某向其贷款10万元用于购买兴宁市兴城泰宁花园的一套房屋，借款期限15年，王某某以该房产作为贷款抵押物，并办理了预售房地产备案抵押贷款登记手续，盛隆投资公司对该笔贷款提供连带保证责任。王某某借款后，仅归还至2008年7月21日前的贷款本息46135.2元，至2014年7月7日止共拖欠贷款本息93156.08元。兴宁建行多次追偿未果，遂起诉王某某、盛隆投资公司，请求判令：1、解除兴宁建行与王某某签订的《个人住房贷款借款合同》；2、王某某偿还拖欠兴宁建行的借款本金63884.11元、至2014年7月7日止的利息，并支付2014年7月8日之后按中国人民银行有关逾期贷款利率规定计算的利息；3、确认兴宁建行与王某某之间设定的借款抵押关系合法有效，兴宁建行对依法处置抵押物套房所得价款优先受偿；4、盛隆投资公司对王某某的上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由王某某、盛隆投资公司承担。
法院经审理查明，兴宁建行与王某某、盛隆投资公司于2001年7月20日签订了《个人住房贷款借款合同》，其中第十五条约定：“本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证。抵押加阶段性保证指乙方（兴宁建行）以甲方（王某某）提供的所购住房作抵押，在甲方取得该住房的《房屋所有权证》和办妥抵押登记之前，由丙方（盛隆投资公司）提供阶段性连带责任保证而向甲方发放贷款的方式。”第二十一条：“抵押担保的期限自所购住房取得房屋所有权证办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止。”第二十五条：“在保证期间，丙方愿对甲方的债务承担连带责任，如甲方未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，乙方有权要求丙方就全部债务承担保证责任，丙方同意乙方从其在乙方开立的存款账户中直接扣划。”并于2002年11月8日办理了房屋抵押备案登记。盛隆投资公司作为保证人（丙方）在借款合同签名盖章确认对该笔贷款承担连带清偿责任。合同签订后，兴宁建行依约于2001年7月20日将10万元贷款转存至盛隆投资公司（原宏鸿开发公司）在兴宁建行处设立的账户内。借款采用“等额本息还款法”按月归还贷款本息的还款方式。王某某向兴宁建行借款后还清了至2008年7月21日之前的贷款本息，之后的本息未付。至2014年7月7日止王某某拖欠兴宁建行借款本金人民币63884.11元、利息29271.91元，及2014年7月8日之后的利息。
二、裁判
兴宁市人民法院于2014年12月24日作出民事判决：（一）解除兴宁建行与王某某、盛隆投资公司签订的《个人住房贷款借款合同》；（二）王某某应在判决生效之日起十日内向兴宁建行偿还借款本金63884.11元、至2014年7月7日止的利息29271.91元，并支付2014年7月8日起至判决确定的履行期限届满之日止按约定的逾期贷款利率规定的日息万分之二点一计算的利息；（三）盛隆投资公司对王某某的上述债务承担连带保证责任；（四）驳回兴宁建行的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费由王某某、盛隆投资公司负担。
宣判后，兴宁建行不服，向梅州市中级人民法院提出上诉称：涉案当事人签订的预售商品房抵押合法有效，兴宁建行对已经抵押备案登记的预售商品房的处置价款享有优先受偿权，请求撤销原判第四项，改判兴宁建行对处置王某某提供抵押的位于兴宁市兴城泰宁花园的套房所得价款享有优先受偿权。
梅州市中级人民法院认为，本案当事人签订的《个人住房贷款借款合同》是其真实意思表示，未违反法律规定，应认定为有效。王某某未按约定还清按揭贷款本息，构成违约，原审判令解除合同、王某某偿还本金、利息，盛隆投资公司对王某某的债务承担连带保证责任，并无不当。经查，王某某自愿以所购住房为其贷款作抵押担保，并办理了房地产备案登记，该备案登记仅是备案并不是正式抵押登记，王某某至今仍未取得该住房的房地产权证，未办理该住房的他项权证登记手续，即仍未办理抵押登记。同时，依照本案诉争借款合同约定的条件，在借款人取得房屋所有权证和办妥抵押登记之前，是由开发商提供阶段性连带责任保证，抵押担保期限自所购住房取得房屋所有权证、办妥抵押登记之日起算，故依约定因借款人尚未取得房屋所有权证，且未办妥抵押登记，尚处于开发商提供阶段性连带责任保证阶段。因此，兴宁建行主张其对上述房产拥有抵押权并对其处置所得价款享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审认定事实清楚，处理正确，予以维持。依法作出民事判决：驳回上诉，维持原判。
三、评析
本案争议焦点在于银行对房屋优先受偿的请求能否得到法律支持？换言之，按揭贷款购买预售商品房中，银行与借款人（购房者）之间办理了抵押预告（备案）登记，银行是否对该房屋享有优先受偿权？笔者认为，探讨此问题须对抵押预告登记的性质及效力进行分析。
首先，抵押预告登记所登记的不是物权，而是债权。我国物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条规定创设了不动产预告登记制度。预告登记制度的目的，是为限制开发商或债务人处分其权利，以保障债权人将来实现债权。譬如商品房预售的情况，因为房屋还在建，还不可能办理产权过户登记，为了保护购房者的权利，按照预告登记制度，购房者可以凭商品房预售合同到不动产登记机构申请预告登记，若开发商违背该预告登记另行处分房产则不能发生物权效力，因为房屋登记机关不予办理物权登记，这就可限制“一房二卖”。同样，银行在提供预售商品房按揭贷款时，也可以采用预告登记来保护自己的利益。借款人与银行约定将所购房屋作为贷款的抵押物，但因为房屋仍在建，无法交付，也就没有办法办理抵押登记，银行这时可持双方的抵押合同（条款）去办理抵押预告登记，以防止借款人在开发商交房其取得产权后将房屋抵押给第三人。预告登记犹如给债权人的债权加上一层屏障，使得这份债权具有对抗第三人的“物权效力”，排除对债权人将来实现债权的妨害，即“债权的物权化”。鉴于此，预告登记所登记的并不是“物权”，而是基于买卖合同或借款合同产生的“债权”。
其次，从抵押权的性质来看，抵押权作为担保物权的一种，是基于物权设定的一种他物权，应从属于主物权。对于预售商品房，在房屋建成交付之前，借款人（购房者）尚未取得房产的物权，基于该房屋物权设定的抵押权从何而来？可见，尚未建成的房屋无法设立抵押权，对该期房进行抵押预告登记并不具有抵押权的法律性质和法律效力。房屋抵押预告登记的权利人在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时，对房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人处分该房屋，但并非对房屋享有现实抵押权。
综上所述，银行在预售商品房按揭贷款中仅办理了抵押预告登记，对房产并不享有优先受偿权。根据物权法定原则与物权登记原则，银行享有优先受偿权的前提是办理抵押登记。物权法第187条亦规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。” 当然，银行可采取适当的风险控制措施，比如要求开发商承担阶段性保证责任，约定由开发商对该银行贷款债权在办理正式的抵押登记手续之前，承担连带责任保证担保，即采用“保证加抵押”的担保方式。