——梁某某开设赌场案
要点提示：刑事诉讼法第59条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人质证并且查实以后，才能作为定案的根据。尽管法律强调证人出庭作证，但这并不意味着证人当庭提供的证言必然优于其庭前提供的证言。证人出庭作证后，其当庭提供的证言与其庭前提供的证言存在矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。
案例索引：
一审：阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法刑初字第195号。
二审：阳江市中级人民法院（2015）阳中法刑一终字第118号。
一、案情
原公诉机关：阳江市阳东区人民检察院。
梁某某伙同罪犯梁某某、梁某（二人均已判刑）于2013年11月左右，在阳江市阳东区大八镇雷冈村委会雷冈圩市场及雷冈圩卫生院侧的一条小巷子里处开设赌场，以“三公大吃细”的方式聚众赌博，每盘牌赌注最小100元，最大无上限，每次聚集20至30人左右赌博，梁某某负责赌场的抽水，罪犯梁某某和梁某负责轮流发牌，并雇请当地村民望风。2013年12月1日，阳东区公安局大八派出所办案民警派出特情耳目到阳东区大八镇雷冈村委会旧卫生院侧一巷子拍摄到当日开设赌场的情况。梁某某于2015年3月12日在阳江市阳东区大八镇江河水库发电站被抓获。
原审判决认定的上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的辨认笔录、作案现场视频光碟、现场指认照片、刑事判决书及释放证明、抓获经过、被告人的身份证明、证人证言等证据证实。
二、裁判
阳江市阳东区人民法院认为：梁某某无视国家法律，与罪犯梁某某、梁某共同开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。阳江市阳东区人民检察院指控梁某某开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。梁某某辩称只是参赌人员，经查，梁某某开设赌场聚众赌博，在赌场中负责抽水的事实，有辨认笔录、作案现场视频光碟、现场指认照片等证据证实，且有施儒光、叶其福、李学存、梁超杰、姜宜瑞、梁结华等六名证人证言相佐证，足以认定。对梁某某的辩解，不予采信。对梁某某的辩护律师提出的辩护意见，梁某某参与开设赌场，在赌场中负责抽水的事实，公诉机关向法院提供了六名证人证言及辨认笔录、照片、赌场现场的视频光盘等证据，而其辩护人提供的证据未能证明梁某某没有参与开设赌场的犯罪事实。所以对梁某某的辩护人的辩护意见，均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：梁某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。
上诉人梁某某上诉提出：上诉人在主观上没有开设赌场的故意，客观上仅为参赌，公诉机关指控上诉人有罪的证据之间互相矛盾，并且最主要的证据是非法证据，根本无法形成稳定的证据链，请求二审法院查明事实，对上诉人作出无罪的终审判决。
上诉人梁某某的辩护人的辩护意见：本案唯一能指向上诉人有罪的证据是证人证言，但多份证人证言又相互矛盾和前后矛盾，不足以采信。根据疑罪从无的原则，请法院宣判上诉人无罪。
二审审理期间，上诉人梁某某的辩护人向法院提出非法证据排除申请，并提交了上诉人梁某某的家属调查所得的证人梁超杰、姜宜瑞与梁结华、李学存所作的三份证明，证明上述证人没有到过派出所做询问笔录或在做笔录时没有指证上诉人梁某某在赌场抽水。二审庭审期间，证人李学存、梁超杰出庭作证，否认侦查阶段曾指认梁某某在赌场抽水。
阳江市中级人民法院经审理认为：上诉人梁某某无视国家法律，与罪犯梁某某、梁某共同开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定定罪处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
三、评析
证人出庭作证后，其当庭提供的证言可能与其庭前提供的证言存在矛盾，对于此种情况，应当采信哪份证言，实践中应当区别对待。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第78条第2款的规定，证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。总体上，对于证人证言的真实性，需要结合在案证据进行审查判断。尽管法律强调证人出庭作证，但并不意味着证人当庭提供的证言必然优于其庭前提供的证言。本案中，上诉人的辩护人在二审期间提出非法证据排除，并提供了几份证人证言，其中证人李学存、梁超杰还出庭作证，否认庭前证言中指认梁某某相关犯罪事实。本案二审主要从如下两方面对本案前后矛盾的证人证言进行论述。
（一）关于本案证人证言的合法性和证明力及非法证据排除问题。
本案证人施儒光、叶其福、李学存、梁超杰、姜宜瑞、梁结华在侦查机关所作证言具有合法性和证明力。第一，对于证人施儒光、叶其福的证言的证明力问题。本案证人施儒光在侦查机关和检察机关共有三次询问，其供述稳定，特别是2013年12月19日接受侦查机关询问，2015年9月21日接受阳江市人民检察院询问均指证上诉人梁某某在场抽水。证人叶其福作过一次证言，其除指证上诉人梁某某在场抽水外，还指证梁某某、梁某和上诉人梁某某开赌前一起来到涉案现场的情况。证人施儒光、叶其福原先并不认识上诉人梁某某，两证人对案件处理没有法律上的利害关系，本案也没有证据证明其接受侦查机关或检察机关询问时受到暴力威胁或引诱，故二审法院对证人施儒光、叶其福证言的合法性及证明力予以确认。第二，对于证人李学存、梁超杰、姜宜瑞、梁结华的证言的合法性和证明力问题。在上诉人梁某某的家属要求证人李学存、梁超杰、姜宜瑞、梁结华出具证明之前，证人李学存、姜宜瑞、梁结华在不同时间段接受过两次侦查机关询问，李学存、梁结华均稳定供述罪犯梁某某、梁某在涉案现场轮流发牌和上诉人梁某某在涉案现场抽水。姜宜瑞则稳定供述涉案现场的一些客观环境和情况。但是，在上诉人梁某某的家属找到证人李学存、梁结华、姜宜瑞，要求三人书面证明没有在派出所做过询问笔录和没有指证上诉人梁某某开设赌场后，三人的证言发生了变化。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条和第五十条的规定，在刑事诉讼中只有办案机关及辩护律师享有调查取证权，其他人包括被告人的家属不享有调查取证权，不可自行收集证据。因此，上诉人梁某某的家属取证主体不适格，且从三位证人之后向侦查机关和检察机关反映的情况来看，不能排除上诉人梁某某家属要求证人出具证明时对证人进行不当干扰。因此，三位证人所作的证明不具有合法性和证明力，不能作为刑事诉讼证据使用。同理，证人梁超杰所作证明亦不予采信。二审开庭审理期间，证人李学存、梁超杰出庭作证，否认了其在侦查阶段指证上诉人梁某某在赌场抽水的证言。经查，证人李学存在庭上陈述其在两次接受询问后均没有看过笔录就签名，证人梁超杰一方面陈述其没有看过笔录就签名，另一方面又陈述其在笔录中仅提过梁某某，没有提过梁某某。证人李学存在庭上的陈述不合常理，证人梁超杰在庭上的陈述自相矛盾，故两证人对否认在侦查阶段所作证言的真实性无法作出合理解释，且无法提供相关证据佐证。故对证人李学存、梁超杰二审出庭作证的证言不予采信，对两证人在侦查阶段所作证言具有合法性和证明力予以确认。第三，二审审理期间，上诉人梁某某的辩护人提出非法证据排除申请。如上述第一、二点所述，上诉人梁某某的家属要求证人李学存、梁结华、姜宜瑞、梁超杰出具的证明不能作为刑事诉讼证据使用，证人李学存、梁超杰出庭证言不予采信，本案也没有证据证明上述证人在侦查阶段接受询问时受到暴力威胁或引诱，故上诉人梁某某的辩护人申请非法证据排除的理由不能成立。
（二）关于本案证人证言与现场作案视频光碟的关联性问题。
本案现场作案视频光盘反映，上诉人梁某某站在发牌的梁某某或梁某旁边，有收钱、赔钱等动作，明显有别于其他参赌人员。本案中六名证人在侦查阶段所作证言既有反映开设赌档前上诉人梁某某与罪犯梁某某、梁某一起来到涉案现场的证言，也有对涉案现场总体客观环境进行描述的证言，还有反映涉案现场开设赌场人员的分工、参赌人数、赌资大小等赌场具体情况的证言。特别是证人施儒光、叶其福、李学存、梁结华、梁超杰均在涉案现场，他们在侦查阶段所作证言距案发时间较短，且是他们亲身耳闻目睹的情况反映，具有客观真实性，各个证人证言之间亦能够相互印证，与视频光盘反映的内容具有关联性，上述证据已经形成证据链，足以认定上诉人梁某某具有开设赌场的犯罪事实。