不同种自由刑的并罚
---蓝某某故意杀人、危险驾驶案
要点提示：长期以来，我国刑法对于不同种有期自由刑如何合并处罚，未作具体规定，从而导致司法实践中对此各有主张。《刑法修正案（九）》的出台，对于不同种有期自由刑的并罚问题作出了明确的规定，即有期徒刑与拘役刑并罚时吸收执行，有期徒刑、拘役与管制并罚时则分别执行。
案例索引：
深圳市中级人民法院（2015）深中法刑一初字第13号。
一、案情
公诉机关：深圳市人民检察院。
被告人：蓝某某。
2014年5月21日，被告人蓝某某在福建省福清市高山镇高山村陈厝美路段醉酒驾驶摩托车被福清市公安局民警查获，经鉴定其血液乙醇含量为232.78mg／100ml。
被告人蓝某某因醉酒驾驶摩托车被查获后，主动交代其参与杀害雷某某的犯罪事实：2002年11月12日中午，被告人蓝某某和其大哥蓝某某（在逃）、二哥蓝某某（已判刑）、三哥蓝某某（已判刑）在深圳市龙岗区龙岗镇赤石岗市场因相邻摊档卫生问题和被害人雷某某发生矛盾，雷某某之子被害人雷某某来到现场后动手殴打了蓝某某。雷某某先从其卖鸡鸭的档位上拿来两把刀，雷某某拿来一根铁管，蓝家四兄弟随即从其卖猪肉的档位上拿来数把刀，对雷家父子进行追赶和砍杀。其中蓝某某持两把猪肉刀砍中雷某某的头部，蓝某某用刀刺中雷某某的胸，雷某某随即跑开，后蓝某某、蓝某某追赶，蓝某某又用刀砍中雷某某。雷某某则先被蓝某某卡住颈部，后被蓝某某用刀刺中胸部。随后蓝家四兄弟分头逃离现场。雷某某、雷某某被砍数刀后倒地，后被送医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，死者雷某某系被他人用锐器刺破肺脏致失血性休克而死亡；死者雷某某系被他人用锐器刺破心、肝致失血性休克而死亡。
被告人蓝某某当庭认罪，辩解称不是要故意杀害被害人。其辩护人提出：（一）被害人一方有过错，根据宽严相济的刑事政策，对被告人可从宽处理；（二）蓝某某只砍过雷某某的背部和头部，鉴定结论证明雷某某系锐器刺破心、肝致失血休克而死亡，所以蓝某某起的作用小，是从犯，可从轻或者减轻处罚；（三）蓝某某因为醉驾被警方查获，在没有把他与本案有联系的情况下，主动供述，构成自首，可从轻处罚。
二、裁判
深圳市中级人民法院认为，被告人蓝某某伙同他人故意非法剥夺他人生命，造成二人死亡，已构成故意杀人罪；被告人蓝某某醉酒后在道路上驾驶机动车，已构成危险驾驶罪，依法均应予以惩处。关于公诉机关提出的被告人蓝某某用刀砍中被害人雷某某背部的指控，经查，虽然被告人蓝某某在案发十几年后的供述称其用刀砍中了被害人雷某某背部，但法医鉴定证实被害人雷某某的背部未见刀砍伤痕，且蓝某某的相关供述与现场目击证人证实的情况不符。故公诉机关的这一指控并无充分证据证实，予以纠正。在共同犯罪中，蓝某某持刀积极参与实施犯罪，且用刀砍中被害人雷某某的头部要害部位，在本案中系主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚。但经法医鉴定证实被害人雷某某系被他人用锐器刺破心、肝致失血休克而死亡，而蓝某某砍中雷某某的头部并非致命伤，此情节在量刑时可酌情考虑。被告人蓝某某因醉酒驾驶摩托车被公安机关查获后，主动交代公安机关尚未掌握其参与杀害被害人雷某某的犯罪事实，归案后配合调查并如实供述主要犯罪事实，庭审中表示认罪，可以认定有自首情节，依法可以从轻处罚。根据现场证人雷炳秋、梁楚益等证言证实系被害人雷某某先动手殴打了被告人一方人员从而激化了矛盾，对本案的发生负有一定责任，可对蓝某某酌情从轻处罚。辩护人提出蓝某某在本案中系从犯及应减轻处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的其他辩护意见符合本案事实，予以采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第六十一条、第六十九条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干问题的意见〉》第一条之规定，判决如下：被告人蓝某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；被告人蓝某某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币3000元，上缴国库。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，拘役三个月，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币3000元，上缴国库。
一审宣判后，被告人蓝某某未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
三、评析
（一）本案的争议焦点
本案在审理过程中的争议是：在被告人蓝某某的判决中，同时宣告了有期徒刑和拘役刑，对于不同种有期自由刑，该如何合并处罚？
对于同种有期自由刑的合并处罚，我国刑法第69条作出了明确规定，所以在理论、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未作具体规定，因而有不同的看法。司法实践中有四种不同主张：
一是吸收说。主张对不同种有期自由刑，采用重刑吸收轻刑的规则决定应当执行的刑罚，以有期徒刑吸收拘役和管制刑，只执行有期徒刑；以拘役刑吸收管制刑，只执行拘役刑。有人认为，这种观点与刑法关于对有期自由刑适用限制加重原则的立法本意相背离，导致重罪轻罚、放纵犯罪，实不可取。
二是分别执行说。主张对不同的自由刑，先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役刑；或者先执行拘役刑，再执行管制刑。这种观点实质上是对不同自由刑实施的是并科，与吸收说一样违背了刑法对有期徒刑适用限制加重原则的立法本意，会导致对罪犯过于严苛的处罚。但是最高人民法院对分别执行说曾持赞同态度，并于1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不相同，如果按照数罪并罚的原则执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制’。对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”
三是折抵说。主张将不同刑种折抵为一种较重的刑种，即数刑中包含有期徒刑的，应将拘役刑和管制刑折抵为有期徒刑，或者将管制刑折抵为拘役刑。折抵为同一种刑种后，再按限制加重原则实行数罪并罚。具体折抵的办法是：管制刑2日折抵拘役刑或者有期徒刑1日，拘役刑折抵有期徒刑1日。
四是比例并罚说。主张对于不同刑种从重到轻，分别执行一定比例的部分刑期。不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。适用比例执行说的困难在于如何确定不同种有期自由刑之间的科学的比例关系。同时，对一个被告人按比例适用几种自由刑违背了采用限制加重原则的立法本意。
在《刑法修正案（九）》出台之前，尚不能就此问题提出一个完善的解决方案，理论上很多人倾向于折抵说，主张将不同刑种折抵为一种较重的刑种，即数刑中包含有期徒刑的，应将拘役和管制折抵为有期徒刑；数刑中没有有期徒刑的，将管制折抵为拘役。折抵为同一种刑种后，再按照限制加重原则实行数罪并罚。
但笔者认为，考虑到不同有期自由刑在性质、剥夺自由程度、执行方法和执行场所、法律后果等方面存在一定差别，折抵后有将轻刑升格为重刑之嫌。虽然有人提出，在适用限制加重原则的时候，应当适当从轻确定执行的刑罚。但该问题的最终解决，仍须依赖于刑事立法作出专门规定。
在《刑法修正案（九）》出台之前，笔者认为，最权威的解决方法当属最高人民法院的司法解释，即上述主张分别执行说的批复。为此，合议庭经审理认为，对于本案被告人应数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，拘役三个月。
（二）《刑法修正案（九）》对于不同有期自由刑的并罚的规定
前文探讨了关于不同有期自由刑的合并处罚，在理论上存在的四种观点，各有利弊，各有支持与反对意见，未能形成一致观点。理论上的探讨，总是众说纷纭，哪怕是通说，往往也不能得到一致支持。为此，有必要通过立法的形式，以最高权威的解释来厘清此问题。这样一来，大家在理论上可以保留自己的观点与主张，在司法实践中却有了全国统一的处理方式。
《刑法修正案（九）》正是在社会生活出现诸多新问题新矛盾的阶段，为解决问题、化解矛盾而出台，顺应了法治化发展的趋势。此次修正案，在刑法第六十九条中增加一款作为第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”
从增设的条款可以看出，此次修正案兼用了吸收说与分别执行说：在有期徒刑与拘役并罚时，采用正是吸收说，即用重刑吸收轻刑的规则决定应当执行的刑罚；在有期徒刑和管制并罚时，或者拘役和管制并罚时，采用分别执行说，即对不同的自由刑，先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种。
立法者在处理管制刑的执行适用时，煞费苦心。不让管制刑被有期徒刑或拘役吸收，而是并科，显然是考虑到管制在性质、剥夺自由程度、执行方法和执行场所、法律后果方面都与有期徒刑及拘役存在差别，若与二者吸收，有将轻刑升格为重刑之嫌。
《刑法修正案（九）》的修改，没有一刀切，而是兼用吸收说与分别执行说，正是考虑到不同刑种自由刑的性质与差别，这体现立法者既作了充分的理论研究，又吸收了司法实践的经验教训。《刑法修正案（九）》的出台，不但解决了司法工作者的相关疑难，统一了全国司法界的认识，更是有利于保障当事人的权益，是我国立法事业的一大进步！