因吸毒被行政拘留的期间不能在其他毒品犯罪中折抵刑期
——谢某某容留他人吸毒案
要点提示：被告人因吸毒被行政拘留，在行政拘留期间又因先前的容留他人吸毒被刑事拘留。虽然被告人是因毒品违法行为而被羁押后变更强制措施，但行政拘留的处罚事由是吸毒，而刑事拘留的事由是容留他人吸毒，前者是行政处罚的范畴，后者是刑事处罚的范畴，二者并非同一事由，依法不能折抵刑期。
案例索引：
一审：广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第2198号。
二审：广州市中级人民法院(2016)粤01刑终458号。
一、案情
公诉机关：广州市天河区人民检察院。
被告人：谢某某。
2015年8月25日21时30分许，被告人谢某某在其与其男友共同租住的广州市天河区沙河机筑巷7号406房内容留吸毒人员黄某某、吴某某、吴某某、黄某某、谭某某（另案处理，均已被行政拘留十五日）吸食毒品。次日凌晨1时许，公安机关在上址将上述人员抓获，当场缴获甲基苯丙胺5.47克，甲基苯丙胺片剂（麻古）6.63克以及吸毒工具自制冰壶（玻璃瓶带吸管）1个。
另查明，因被告人谢某某有吸毒行为，2015年8月27日被广州市天河区公安分局处以行政拘留十五日（拘留日期至2015年9月11日止），同年9月9日被告人谢某某趁公安人员带其到医院检查身体期间脱逃，后于同年9月14日在广州市海珠区再次被公安机关抓获归案并刑事拘留，同年10月21日被逮捕。
二、裁判
广州市天河区人民法院一审认为：被告人谢某某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人谢某某因犯贩卖毒品罪被判处刑罚后又犯容留他人吸毒罪，且系在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚。被告人谢某某归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。遂作出判决：被告人谢某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（扣除先前羁押的十五日，刑期从2015年9月14日起至2016年8月29日止）。
宣判后，原审被告人谢某某不服，以其并未容留他人吸毒为由提出上诉。
广州市中级人民法院经审理后认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，遂作出驳回上诉，维持原判的刑事裁定。但是原判刑期计算错误，刑事拘留之前的行政拘留期间依法不能折抵刑期，故应依法予以纠正，上诉人谢某某的刑期自2015年9月14日起至2016年9月13日止。
三、评析
在本案的审理过程中，二审合议庭对于原判定性为容留他人吸毒罪没有异议，对于量刑虽认为偏低，但也在幅度范围之内，整体上定罪量刑均没问题，上诉人的上诉意见也不能成立，故驳回上诉，维持原判。但对于原判刑期计算时将被告人先前行政拘留的期间在刑期中予以折抵的做法存在明显分歧，一种观点认为，被告人涉毒被抓后，先被行政拘留，后被刑事拘留，是出于同一事由，且从有利于被告人的角度出发，应该对先前行政拘留的期间予以折抵；另一种观点认为被告人因吸毒被行政拘留，后因容留他人吸毒被判刑，此二种处罚是基于不同事由，容留他人吸毒并不能涵盖被告人自身的吸毒行为，因此，不能折抵。我们同意后一种观点。
（一）容留他人吸毒罪与自己的吸毒行为不具有牵连关系
容留他人吸毒罪是指为他人吸食毒品提供场所的行为，该场所在被告人的控制之下，既包括其固定住所，也包括临时租住的出租屋、酒店，甚至是包括自己有支配权的他人场所。该犯罪对正常公民或潜在吸毒者产生巨大的教唆力，导致吸毒者增多或者戒毒后又复吸，具有较大的社会危害性。如果行为人没有容留他人，只是自己单独吸食毒品，则不构成犯罪，属于治安处罚的范畴，处15日以下行政拘留，还可以并处2000元以下罚款，对于吸毒成瘾严重的，还可以决定强制戒毒。
在司法实践中，容留他人吸毒的被告人经常都伴随有自己吸食毒品的行为，具有较为普遍的伴随性，故常被人误认为这两个行为具有包容关系。但容留他人吸毒罪与吸毒行为并不具有牵连犯类似的高度伴随性，从主观上看，该两个行为的目的不具有同一性，容留他人吸毒是为了满足他人的需求，吸毒是满足自己的需求；客观上看，该两个行为并不存在手段行为与目的行为的牵连，或原因行为与结果行为的牵连，典型的牵连犯如为了诈骗而伪造证件或伪造金融凭证后使用等。故容留他人吸毒罪并不必然包含自己的吸毒行为，容留他人吸毒罪是一个独立的犯罪，无论被告人自身是否吸毒，都不影响本罪的成立。被告人容留他人吸毒而自己不吸毒，则直接定容留他人吸毒罪；被告人容留他人吸毒且自己也吸毒，则可以另行对被告人的吸毒行为进行行政处罚。
在本案中，被告人谢某某在自己控制的场所内，容留吸毒人员黄某某等五人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。尿检结果显示被告人有吸毒行为，被告人亦供认有吸毒行为。故公安机关先对其吸毒行为进行治安处罚，再将其容留他人吸毒的犯罪行为移送审查起诉，符合法律规定。
（二）同一性质的行为是折抵刑期的前提
无论是《行政处罚法》第二十八条还是最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复，均明确表示，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑，既包括判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为，即折抵刑期的前提是属于同一性质的行为，一个行为只有先被行政处罚后来又上升为刑事犯罪时，才可能折抵刑期。如被告人因打架被行政拘留，在拘留期间，被害人的伤情经鉴定达到轻伤以上，于是对被告人以故意伤害罪作出刑事处罚，此时就应该对先前的行政拘留期间在刑期中予以折抵。再如，被告人曾因赌博被行政拘留，后又因再次赌博行为被刑事拘留，先前的赌博行为亦被认定为赌博犯罪的一部分，前面的行为是同一性质的部分犯罪行为，故也应折抵刑期。
在本案中，被告人两次受不同机关处罚虽然是基于同一次抓捕行为，但同一次抓捕不等于同一事由，被告人的可罚性不因抓捕次数不同而改变，而直接决定于其违法犯罪行为的严重程度与犯罪次数。被告人谢某某的吸毒行为和与其提供场所容留他人吸毒的行为是完全不同性质的行为，不符合折抵刑期的前提条件，对该两个不同的行为应当分别单独处罚。吸毒被行政拘留的期间非但在容留他人吸毒罪重不能折抵刑期，在任何毒品犯罪中均不能折抵刑期。
（三）不予折抵刑期不违反上诉不加刑原则
上诉不加刑原则是我国刑事诉讼最重要的原则之一，在只有被告人一方提出上诉的刑事二审案件中，二审法院不得以任何理由直接加重被告人的刑罚，这是二审程序中一项特殊原则，其目的在于切实保障被告人的上诉权，在三大诉讼制度中，也只有刑事诉讼独具此项特殊原则。该原则最初产生于资产阶级反抗封建专制制度时期，其理论基础是刑事诉讼过程中公诉方代表的是国家公权力，与被告人的个人权利极不对称，任何人在国家机器面前都是弱者，为了获得一种矫正的平衡，现代社会在继一审程序对被告人适用无罪推定原则之后，在二审程序中对被告人适用该上诉不加刑的特殊保护制度。
根据法律规定，上诉不加刑体现在如下六个方面：（1）同种刑期不得加重；（2）刑罚执行方式不得加重，如将缓刑改为实刑，延长缓刑考验期；（3）不得增加附加刑；（4）不得改判较重的刑种，如将拘役6个月改为有期徒刑6个月；（5）数罪并罚的案件不得加重宣告刑；（6）不得加重共同犯罪案件中未提起上诉和未被提起抗诉的被告人刑罚。可见，因刑期计算错误的而延长刑期并不属于“上诉不加刑”原则的六个方面的任何一个。即基于原审法院的刑期计算错误，二审法院重新计算正确的刑期，直接改正上诉人的服刑期间，即使实质上延长了刑期，也不违反上诉不加刑原则。同样，行政拘留是否折抵刑期亦属于刑期计算问题，在不改变原审判决对上诉人定罪量刑的基础上，纠正原审法院错误的刑期计算方式，并没有改变刑期，也没有改变刑罚执行方式，不违反上诉不加刑原则。
故在本案中，二审法院在作出驳回上诉，维持原判刑事裁定的同时，在本院认为部分，对原审法院就上诉人的刑期计算问题予以纠正，上诉人谢某某因吸毒被行政拘留的期间不得在容留他人吸毒罪的刑期中予以折抵。