商标法中通用名称的判定方法
——原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司诉被告广州市海王星辰医药连锁有限公司、广州市海王星辰医药连锁有限公司广雅二健康药房侵害商标权案
要点提示：商品的通用名称是指能够反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，或是相关公众经过长时间使用而在全国或全行业对某种商品约定俗成的统一称谓。本案中，部分媒体的报道仅代表个人观点，不具有普遍性和权威性，不能证实全国或全行业、理论界与实践界将治疗男性性功能障碍的这种商品约定俗成“伟哥”。国家药监局的文件亦表明 “伟哥”一词并非商品通用名或商品名。因此，涉案“伟哥”不属于通用名称。
案例索引：
一审：广州市南沙区人民法院（2013）穗南法知民初字第824号。
二审：广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第342号。
一、案情
原告：深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司。
被告：广州市海王星辰医药连锁有限公司、广州市海王星辰医药连锁有限公司广雅二健康药房。
经国家工商行政管理总局商标局核准，广州威尔曼药业有限公司注册了第1911818号“伟哥”商标，核定使用商品为第5类：草药茶；各类针剂；化学医药制剂；人用药；医用药物等。注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日。2012年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准上述商标转让给原告，上述商标续展注册有效期自2012年9月21日至2022年9月20日。
2012年8月17日，原告通过公证取证方式，对被告下属的位于番禺区广州雅居乐花园观景路上的一家“海王星辰”药店内悬挂的广告及周边环境进行了拍照。照片显示：店面门口玻璃门上张贴的一张宣传海报上印有红色文字“36小时长效”及“伟哥”字样，“伟哥”右上角标有“TM”，上述红色文字分为两行。“36小时长效”及“伟哥”上方标有黑色文字“希爱力 Cialis”，该黑色文字字号小于“36小时长效”及“伟哥”；海报右上方标有黑色文字“希爱力 cialis 他达拉非片”，字体较小；海报上部印有图片及商品的实物。对比原告商标“伟哥”与张贴物上使用的“伟哥”，文字相同，但字体类型稍有差异，不完全一致。
原告主张被告在经营场所内粘贴带有希爱力36小时长效伟哥字样的宣传，未经其许可在相同或类似产品上使用了与原告注册商标相同的商标，严重混淆消费者对“伟哥”商标的误解。请求判令：1.确认被告广州市海王星辰医药连锁有限公司广雅二健康药房的行为侵犯了原告的商标专用权并责令其停止侵权行为、销毁侵权的宣传画册和海报（即公证书上显示的宣传海报）。2.两被告赔偿原告损失50万元。3.两被告承担本案的诉讼费。
被告辩称：1.被告没有销售侵犯凤凰公司注册商标权专用权的商品，不构成侵权。2.被告于2012年8月份在店门口曾短时张贴“希爱力36小时长效伟哥”字句，其中“伟哥”二字并非作为商标使用。“伟哥”早已成为治疗男性性功能障碍药物的代名词，成为该类药物的俗名被社会公众广泛使用，是对“伟哥”文字合理的、善意的使用，不具有用于标识药品来源和生产者之使用目的，不会造成误认误购。“希爱力”本身就是该药品商标，起到标识药品来源和生产者作用。3.被告销售的“希爱力”牌他达拉非片药品系合法取得、合法销售。产品制造商是美国礼来公司，有137年的历史，产品都有独特的商品名称和包装盒装潢。伟哥右上角标注TM没有任何意思，消费者购买商品的时候，产品的包装是有显著识别的，不可能引起消费者误认。4.凤凰公司没有自行生产的产品，未将“伟哥”商标用于核定的商品上。综上，请求驳回原告全部诉请。
原告享有“伟哥”商标专用权的产品由江苏联环药业股份有限公司生产，商品名称为“甲磺酸酚妥拉明分散片”，市场售价为90元。被告销售的商品为外国企业“Lilly del Caribe，Inc”所生产，商品名称为“他达拉非片”，市场售价为130元，该商品取得合法的专利及商标证书，其商标为“希爱力”、“CIALIS”，核定使用商品为第5类，其进口商为礼来贸易有限公司。被告的进货途径为广州医药有限公司，具备合法的经营主体资格。双方产品功能均为“治疗男性勃起功能障碍”。
在2005年至2011年期间，案外人辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司与广州威尔曼药业有限公司曾就“伟哥”商标的相关纠纷进行过多次民事、行政诉讼。其中北京市高级人民法院于2011年12月12日作出的（2011）高行终字第920号行政判决书中认定：1998年以来，《健康报》、《南方都市报》、《南方日报》、《重庆日报》等报刊登载报道“VIAGRA”及“伟哥”的文章，相关文章将 “VIAGRA”称为“伟哥”，称“VIAGRA”（伟哥）的生产者为辉瑞公司或辉瑞制药厂，主要是对“VIAGRA”的药效、销售情况、副作用的介绍及评论性的文章。《新时代汉英大辞典》2000年版对“伟哥”的解释为：也称“威尔刚”VIAGRA、“万艾可”VIAGRA，用于治疗男性功能性障碍的美国药品商标。《英汉大词典补编》中对VIAGRA的解释为“伟哥（一种壮阳药）”。国家药监局药管市函[2009]19号文件中称“[1999]72号文件中采用了以带引号的‘伟哥’和英文名‘VIAGRA’的标注，指当时在市场上出现的此种假药，并非对美国辉瑞制药有限公司‘西地那非’通用名或商品名的认定。”
二、裁判
广州市南沙区人民法院一审判决：一、确认被告广州市海王星辰医药连锁有限公司广雅二健康药房张贴带有“希爱力36小时长效伟哥”内容宣传物的行为侵害原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司第1911818号“伟哥”商标注册商标专用权。被告广州市海王星辰医药连锁有限公司广雅二健康药房于本判决发生法律效力之日起立即停止上述侵权行为，销毁上述宣传物。二、被告广州市海王星辰医药连锁有限公司、广州市海王星辰医药连锁有限公司广雅二健康药房于本判决发生法律效力之日起七日内共同赔偿原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司经济损失10000元。三、驳回原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的其他诉讼请求。
广州市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
三、评析
在商标法律体系中，并存着权利人的利益、消费者的利益、竞争者的利益等，商标法中的利益平衡具体表现为商标垄断和自由竞争之间的平衡。商标法对于维持这种利益平衡设定了商标合理使用制度，而合理使用商品通用名称又为该制度的重要组成部分。目前，我国的商标法律体系对于通用名称之法律规定、认定标准与程序存在缺陷，司法实践中对于商标是否已经转化为通用名称的判定难以在法条中寻找到明确依据，造成类似案件之间的裁判尺度难以统一。
（一）通用名称含义的界定
在法律层面上，我国现行商标法并未对商品通用名称的概念予以明确定义，仅在《商标法》第十一条对商标注册条件、第五十九条对商标使用限制的规定中对通用名称有所体现。
在行政执法实践中，行政主体从执法的角度出发，对通用名称进行了界定。作为商标授权和执法机关，国家商标局和商标评审委员会在《商标审查标准》、国家商标局在《关于整顿酒类商标工作中几个问题的通知》中提及到通用名称的概念。此外，在商标评审委员会“优盘”商标撤销案、“解百纳”商标纠纷案裁定中，亦对通用名称的界定予以说明。归纳来说，上述行政机关对通用名称的定义为：为国家标准、行业标准所规范或约定俗成的，在某一范围内被普遍适用的，可反映一类与另一类商品根本区别的商品名称。
（二）司法实践中通用名称判定的困惑
在商标侵权案件中，被告往往抗辩涉案商标已经转化为通用名称，原告从而丧失据以起诉的权利基础。对此，司法实践处理的处理结果存在以下差异：
1.认定为商标。马斯公司诉雅客公司侵犯商标“MALTESERS”专用权纠纷案。原告马斯公司注册有“MALTESERS”商标，核定使用在第30类“巧克力”等商品上。原告认为被告雅客公司未经其许可，擅自在其生产、销售的巧克力产品包装上使用了“MALTESERS”字样，侵犯其商标权。被告则认为“Maltesers”是巧克力商品的通用名称，将其作为“麦丽素”产品说明属描述性使用，不构成侵权。
广州中院经审理认为，根据马斯公司提交的证据，显示其将“MALTESERS”作为糖果等商品的商标进行了注册。在我国，其他厂家生产的同类或类似的巧克力豆商品一般称为“麦丽素”，“麦丽素”属于《类似商品和服务区分表》第三十类第3004糖果。根据雅客公司提交的证据，显示其生产、销售有名称为“Yake Maltesers Chocolate Bean”。由于雅客公司未能证明“maltesers”是“麦丽素”的商品名称，也未能证明“maltesers”是麦丽素对应的英文翻译。相反，“maltesers”是一个臆造词，是马斯公司所独创，被注册为商标使用，具有较强的显著性和识别性。该商标在相关公众中，具有较高的知名度。雅客公司使用与该商标相同的单词作商品名称“说明”，造成消费者对商品来源产生混淆或误认，故其行为构成对马斯公司注册商标的侵害，应当承担相应法律责任。
2.认定为通用名称。桐木茶叶公司与商标评审委员会“金骏眉”商标异议复审行政纠纷案。桐木茶叶公司主张，“金骏眉”是福建武夷山生产的一种红茶，是“武夷红茶”中“奇红”的品种之一，属于商品的通用名称，直接表示了商品的原料和生产工艺，若允许其注册，将损害公共利益，故请求裁定被异议商标不予核准注册。正山茶叶公司辩称，“金骏眉”是由其法定代表人首创研发并使用在第30类“茶”等相关产品上的商标，依法应当核准注册。商标评审委员会经审理，认为在案证据尚不足以证明“金骏眉”已成为本商品的通用名称或是仅仅直接表示商品主要原料的标志，裁定被异议商标予以核准注册。
北京高院经审理认为，根据桐木茶叶公司提交的茶企关于“金骏眉”商标注册情况反映、红茶期刊和杂志、武夷山市人民政府《武夷红茶地理标志产品保护专家审查会》陈述报告等证据显示，相关公众将“金骏眉”作为一种红茶的商品名称加以识别和对待。根据正山茶叶公司提交的中国茶叶流通协会、海峡茶叶交流协会和武夷山市茶叶局等机构出具的《证明》等部分证据亦显示，相关的行业协会、主管机关均将“金骏眉”作为红茶品种名称使用。综合两茶叶公司提供的证据证实，“金骏眉”现已成为红茶约定俗成的通用名称，不应作为商标注册，故判令商标评审委员会重新作出裁定。
（三）本案“伟哥”属于商标还是通用名称的判定
在我国目前的司法实践中，法院据以认定商标或通用名称的主要参考因素为：商标是否属于法律规定或者国家标准、行业标准的通用名称；是否属于约定俗成的通用名称；是否被专业工具书、辞典列为商品名称等等。法官主要参考上述因素，结合各方当事人提交的间接证据对商标是否转化为通用名称进行主观推定。这种间接推定的方法，实质上是法官通过考察广告宣传、销售规模，以及商标持续使用的时间等因素来查明、推定消费者的认知。由于在实际个案中，案件事实与当事人提供的证据存在较大差异，故以下仅基于本案事实与证据进行论证。
1.两被告提供的证据尚不足以证明“伟哥”一词足以成为商品的通用名称。商品的通用名称指能够反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，或是相关公众经过长时间使用而在全国或全行业对某种商品约定俗称的统一称谓。其中“相关公众”是指相关的消费者与同业的竞争者。本案中，两被告认为“伟哥”属于治疗男性性功能障碍（ED）药物的通用名称，其基于的是社会媒体、新闻评论、词典等对“伟哥”的报道与描述，以及部分政府部门对“伟哥”词汇的使用。
其一，两被告自认，治疗男性性功能障碍的药物存在三种：一是其销售的商标为“希爱力”的商品，该商品通用名称是他答拉非片；二是原告享有商标权的“伟哥”商品，该商品通用名称是甲磺酸酚妥拉明分散片；三是案外人辉瑞公司的商标为“万艾可”的商品，该商品通用名称是枸橼酸西地那非片。故此，可见同业竞争者是足以认识到“伟哥”不为行业的通用名称，而是有其他指代男性性功能障碍的药物名称。
其二，“伟哥”为“VIAGRA” 中文音译，虽然“伟哥”这一词汇经社会媒体等报道，但这些报道仅能代表个人观点而不具有行业内的普遍性和权威性，亦不足以证实全国或全行业，理论界与实践界均对治疗男性性功能障碍的这种商品约定俗成为“伟哥”。此外，国家药监局的文件亦已澄清对“伟哥”的使用并非对商品通用名或商品名的认定。因此，两被告主张“伟哥”属于治疗男性性功能障碍这一类药物的通用名称，证据尚不充分。
其三，根据原、被告提供的证据，“伟哥”商标被中外企业所争夺的问题多次被媒体报道，具有广泛的社会影响性，社会公众亦可以辨别到“伟哥”是作为商标使用，而并非是商品的名称。其四，通用名称具有社会公共性，商标具有专用性，对于商标成为通用名称，需要有严格的认定标准，证据需要确实充分。
本案的“伟哥”商标经多年、多次、多级法院审理，至今的结论仍为原告所持有，并未完全失却其商标的特性，因此应从严掌握。只要该商标尚未完全丧失其专用性，法院不宜在民事案件中认定其为通用名称，应由相关权利人到商标局提出撤销，再经过行政诉讼程序来处理较为适宜。
2.被告广州海王星辰公司广雅二药房使用“伟哥”的方式和行为构成商标的使用。商标法意义上的使用，是构成侵犯注册商标专用权的基本行为。倘若所使用的他人注册商标相同或近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，也即不是用作商标，就不属于商标意义上的使用，不会对他人商标权构成侵权。识别性是商标的本质功能，使用商标标识商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。
其一，广州市海王星辰医药连锁有限公司广雅二健康药房在张贴物上使用的“伟哥”文字未能体现为商品名称使用。商标与商品名称都是商业标志，关键区别在于二者具有完全不同的功能。商标的基本功能是区别此商品提供者的商品与彼商品提供者的商品，且并不排斥在同一物品上使用多个商标；商品名称的功能则是区别此商品与彼商品。根据公证书显示，张贴物上印有“希爱力 cialis 他达拉非片”的商品实物图片，商品是唯一确定的，商品名称应为“他达拉非片”而并非“伟哥”。因此，该“伟哥+TM”对此商品与彼商品的区别性并不明显，其作为商标使用的体现性更加突出。
其二，“伟哥+TM”起到了在商业活动中标明商品来源，区分商品提供者的作用，属于商标使用。在被告广州海王星辰公司广雅二药房在被控张贴物上所使用的“希爱力 36小时长效 伟哥 TM”字样，“伟哥”二字被显著突出使用，且“伟哥”右上角被加注“TM”。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三十七条规定，虽然该“伟哥+TM”并非规范标注注册标记，仍属于商标性使用。因此。“伟哥+TM”起到了在商业活动中标明商品来源，区分商品提供者的作用，属于商标性使用。此外，法律法规并无禁止在同一商品上使用两个商标，反而在实际情况中很多商品上同时存在两个商标，因此，亦不能排除被告在宣传画报上使用两个商标的可能性。该张贴物上使用的“伟哥”标识被显著突出使用，与原告享有专用权的注册商标“伟哥”构成近似，已经达到容易造成相关公众产生混淆误认的标准。
（四）建议在我国引入消费者调查进行通用名称认定
如上所述，在我国目前的司法实践中，通常由法官参考一定因素，结合各方当事人提交的证据对商标是否转化为通用名称进行主观推定。虽然间接证据对商标性质的认定起到一定的作用，但其主要缺陷亦十分明显：出于自身固有的误差，其无法对消费者认知起到最直接的测量作用，亦不具有单独甚至初步的证明力。基于这些间接证据得出的推定结论，亦将带有主观性与局限性。
从证据的效力看，直接证据优于间接证据。实质上，间接证据仅为辅助法官就消费者对某个特定商标认知进行主观估计，其作用与法官自身对商标认知基本无差异。由于间接方法无法实证消费者认知程度，造成法院在判定通用名称时须基于并不充分的事实基础，故该论断结果亦将相应地缺乏可靠性。
知名度高的商标往往承载着巨大的商业价值，对商标还是通用名称的认定，对于行业、商事主体、当事人来说具有重大的经济意义。由于法官的判定无可避免地带有主观性，不同地域、不同时期的认定可能存在不一，这不仅造成商标权利人难以对其商标权采取的保护措施与获得的保护程度产生合理预期，亦将严重损害法律的严肃性和一致性。在判定商标还是通用名称的问题上，消费者的认知是最能客观反映商标实际状况的直接证据，消费者调查证据则能更准确地反映特定商标所获取的消费者认知程度。为保证法院判决的客观性与稳定性，保障权利人合法的商标权利，在我国引入消费者调查证据具有现实性意义。