已起诉但尚未取得执行依据的债权人能否申请参与分配
【案情】
蒋某起诉周某借款合同纠纷一案，案件在审理中，蒋某听说余某等10人正申请执行周某的一套房屋，且该房屋目前是周某仅有的财产。于是，蒋某立即向执行法院执行局提交申请书，要求进行参与分配。蒋某认为，虽然其诉周某一案正在审理，尚未结束，但其与周某之间的借款是事实，有借条及银行汇款凭证能够证明，且按《民诉意见》第297条的规定，已经取得执行依据的或已经起诉的债权人可以申请参与分配，其可以申请参与分配。如现在不允许其进行分配，以后其权利难以实现。
【分歧】
此案在执行中形成两种观点，第一种观点认为应按照蒋某的债权数额按比例为其保留一定的份额，其余的先行分配，待蒋某取得执行依据后，再对保留的执行款进行分配。第二种观点认为《执行规定》已明确规定了已经取得执行依据的债权人才能申请执行参与分配，蒋某尚未取得执行依据，故不应当允许其参与分配。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
关于执行参与分配的申请人的范围如何确定的问题，《民诉意见》和《执行规定》规定的并不一致。《民诉意见》第297条确定的申请人可以包括已经取得执行依据的债权人和已经起诉的债权人，而《执行规定》第90条则规定可以申请执行参与分配的只有是已经取得执行依据的其他债权人。同时，《执行规定》第93条又规定了虽无执行依据但享有优先权、担保物权的债权人可以申请参与分配。由此可见，《执行规定》更改了《民诉意见》所确定的债权人的范围，在两个司法解释有冲突的情况下，根据新法优于旧法的法律适用原则，应当适用《执行规定》，即申请执行参与分配的主体为其他已经取得金钱债权执行依据的债权人或虽无执行依据但对法院查封、扣押或冻结的财产享有优先权或担保物权的人。
此外，《执行规定》第90条之所以将能够申请执行参与分配的主体限制为“已经取得金钱债权执行依据的其他债权人”，其目的主要在于尽快处置被执行人的财产，提高案件执行的效率，充分实现债权人的合法权益。如果申请执行参与分配包括已起诉的债权人，不论是先提存保留一定的份额还是直接参与分配，虽然能够扩大法律保护面，保障这部分债权人的利益，但是存在着很多问题，如起诉的债权是否为虚假债权，债权的数额如何确定等等，即便解决了这些问题也会使参与分配程序变得冗长不堪，执行参与分配的标的款分割也会推迟等问题，反而损害了其他债权人的利益。但是，如果将能够参与分配主体仅限定在已经取得执行依据的债权人，那么其他已起诉的债权人的利益将如何进行保护？如果不允许这部分债权人申请执行参与分配，不仅对这些债权人略有不公，也容易产生很多问题。本案如不同意蒋某进行分配，虽然其之后取得执行依据，也能申请对周某强制执行，但可能周某的所有财产均被执行完毕，导致蒋某债权无法实现，而且仅因申请时间先后，同样性质的债权人蒋某的利益无法得到保护，这显然是不公平的。因此，要兼顾执行参与分配的公正与效率，在坚持取得执行依据为基本原则的前提下，通过对已起诉但尚未取得执行依据的债权人申请执行参与分配设定必要的前提条件（如提供一定担保并经其他债权人），再准予其参与分配。