个体医生用自制药给病人治病，应定性为生产销售假药罪还是医疗事故罪？
[案 情]
被告人孟广超，男，高中文化程度，河南省睢县范洼乡人。孟广超系个体医生，具有行医资格和执业许可证，在本村开设一卫生室。1995-1997年，孟广超在开封医专学习期间，从一副教授处得到一张治疗腰、腿疼等风湿病的民间验方，用于临床有一定疗效。孟广超在以后的行医过程中，未经国家卫生行政部门批准，按该验方配制成胶囊，让患者服用，未出现不良反应。2004年6月7日上午，本村村民孟广义、王相海因腰、腿疼先后到孟广超处治疗，孟广超便给二人开具了自己配制的胶囊，二人服用后自述有效，孟广超遂加大了剂量，二人服用后均中毒。孟广超闻讯后，采取了相应的抢救措施。王相海经抢救脱险，孟广义经抢救无效死亡。经鉴定，孟广义生前患有高血压、冠心病，因服用含有超标准乌头碱的胶囊后中毒，未能及时抢救而死亡。案发后，孟广超投案自首，并与被害人一方达成赔偿协议，已赔付15000元。
[审 判]
河南省睢县人民法院审理认为，孟广超身为医务人员，私自配制含有有毒物质乌头碱的胶囊，虽自称进行了浸泡、水煮等去毒方法，但仍应认识到乌头碱对人体的毒性。在第二次给孟广义、王相海开药时，孟广超严重不负责任，加大了服用剂量，致使孟、王二人中毒，并造成孟广义死亡的后果，其行为已构成医疗事故罪。案发后，孟广超积极抢救患者，主动投案自首，又赔偿被害人的经济损失，可依法从轻处罚。睢县人民法院遂根据《中华人民共和国刑法》第三百三十五条、第六十七条第一款之规定，判处被告人孟广超有期徒刑一年。
[评 析]
对于本案的定性，有两种意见。
一种意见认为，应定生产、销售假药罪。理由是：（一）孟广超利用验方配制药品，未经国家卫生行政部门批准，根据《药品管理法》的规定，其配制的胶囊应视为假药，不论其是否认识到是假药，都不能改变假药的性质。因此，孟广超不认为是假药，实属其本人对法律的理解错误，不影响生产、销售假药罪的成立；（二）孟广超以牟利为目的，生产、销售假药，造成他人死亡的严重后果，理应构成生产、销售假药罪。
另一种意见认为，应定医疗事故罪。理由如下：
生产、销售假药罪是指生产、销售假药，足以危害人身健康的行为；医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人人身健康的行为。二者的主要区别在于：（一）主观方面不同。生产、销售假药罪是故意犯罪，而医疗事故罪是过失犯罪，这一点正是两罪的本质区别。孟广超从一副教授处获得验方，曾用于临床实验，没有造成不良后果，其轻信能够医好患者，且在造成患者中毒后采取积极抢救措施，而不是放任死伤结果的发生。因此，孟广超在主观上是过于自信的过失而不是故意；（二）侵犯的客体不同。生产、销售假药罪侵犯的是双重客体，既危害人身健康，又破坏社会主义市场经济秩序。本案中，孟广超配制的药品只是在医疗中用于特定的患者，并未进入市场流通领域，孟的行为侵犯的是医疗规章制度，而不是公平竞争、公平交易的社会主义市场经济秩序；（三）客观方面不同。孟广超根据他人传授的验方，配制少量药品，用于就诊中的患者，而不是向社会公开出售，该行为不是刑法意义上的生产行为，虽然其在医疗过程中开出药品收取了一定的费用，这只是医疗行为的一部分，其开出的药品是用于医疗本身，而不是单纯销售的商业行为，显然，孟广超没有生产、销售假药的行为；（四）主体不同。生产、销售假药罪是一般主体，对行为人的身份没有特别要求，医疗事故罪是特殊主体，必须是医务人员才能构成。孟广超具有行医资格，属医务人员，符合医疗事故罪的主体。孟广超身为医务人员，未经国家卫生行政部门批准，私自配制药品用于医疗，违反医疗规章制度，并造成患者死亡的严重后果，其行为符合医疗事故罪的构成要件，故本案应定医疗事故罪。
笔者同意第二种意见。