菅某的行为构成挪用资金罪还是职务侵占罪？
[案情]
被告人菅某在受夏邑县烟草局聘用期间，于2001年5月19日，从保管员陈某处提现金38940元，准备去县烟草局购买卷烟。到县城后被告人菅涛并没有去买烟，而是携款逃匿，后被公安人员抓获。菅某在接受询问时，能如实交待自己的罪行，认罪态度较好。
[审判]
本案在审理时有两种意见：
一种意见认为：被告人菅某将烟草局现金38940元占为已有的行为，已构成挪用资金罪。
另一种意见认为：被告人菅某在受夏邑县烟草局聘用期间，利用职务上的便利，将单位的营业款非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人菅某在案发后能如实交待自己的罪行，认罪态度较好，对其可酌情从轻处罚。应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，以被告人菅某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
[评析]
笔者同意第二种意见。具体分析如下：
挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的资金，归个人使用或者借贷给他人，进行营利活动或者非法活动的，或者是在法定期限内未还或者不退还的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。
职务侵占罪主要具有以下特征：
1．犯罪侵犯的客体，是公司、企业或者其他单位财物的所有权，这里的公司、企业或者其他单位是非国有性质的，即既可能是劳动群众集体所有，也可能是私人所有。侵犯的对象只能是行为人所在的公司、企业或者其他单位所有的合 法财物。
2．在客观方面，表现为利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。“职务上的便利”，是指行为人在本单位担任主管、管理或者经手财物的某种职务所具有的权利而形成的方便条件。
挪用资金罪与职务侵占罪都是侵犯财产的犯罪，都是非国有公司、企业或者其他单位的人员，利用职务之便分割了本单位的财产所有权。二者的主要区别是：
1．犯罪对象的种类不同。挪用资金罪的犯罪对象只限于本单位的资金。职务侵占罪的犯罪对象除本单位资金外，还包括本单位的其他财物。
2．犯罪侵犯的程度不同。挪用资金罪只是侵犯了本单位资金的占有权能、使用权能和收益权能，其处分权能最终还是属于本单位所有。职务侵占罪则侵犯了本单位财物的完整所有权，其四项权能都受到了侵犯，该财物的所有权已从本单位转移到行为人。
3．犯罪的方法不同。挪用资金罪是违反职责、违反规定擅自挪用本单位资金。职务侵占罪则是采取侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物。
4．犯罪的目的不同。挪用资金罪是以非法挪用本单位资金为目的，以后还要归还。职务侵占罪则以非法占有本单位财物为目的，不存在要归还的问题。
从本案上看，夏邑县烟草局是国家关于烟草管理的机关，被告人菅某虽是夏邑县烟草局人员，但他是被夏邑县烟草局聘用的营业员，不行使管理职能，因此不具有国家工作人员的身份，其在受聘期间，利用营业员这个职务上的便利，将从保管员处提取的用于购买卷烟的现金38940元据有已有，且逃匿，说明其实施了非法占有本单位财物的行为，从其本人的主观心理状态上看，其目的是把此笔款非法占为已有，因为单位根本找不到本人追要此笔款，且行为人也没有要归还的意思。被告人菅某非法占有公款38940元，已达到数额较大的标准。综上，被告人菅某在受夏邑县烟草局聘用期间，利用其担任营业员的职务上的便利，将本单位的营业款非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。