一起屡诉屡败的法律顾问合同案件的思考
[案情]
原告：驻马店弘真律师事务所。
被告：中国工商银行汝南县支行。
原、被告于一九九八年元月一日经协商签订“聘请常年法律顾问合同”一份，（制式合同，由原告方提供），合同约定全文如下：“一、甲方（即被告，下同）向乙方（即原告，下同）聘请律师担任其常年法律顾问，乙方同意派陈同一（为原告时任负责人）律师担任。二、乙方律师在担任常年法律顾问期间必须维护甲方的合法权益，为聘方保密，其任务是：1、乙方律师协助甲方审查或草拟对外（内）签订的经济合同和各种法律文书，但未经乙方律师审查的，乙方一概不负责任。2、乙方律师代理甲方参予经济案件纠纷和其它诉讼案件的调解和仲裁。3、乙方律师代理甲方办理其它案件的起诉和反诉。4、乙方律师负责解答甲方提出的有关法律方面的咨询。三、甲方指派一人负责经常与乙方律师联系。四、担任常年法律顾问的律师在进行本合同第二条第二款、第三款业务活动时（前往外地）律师的有关交通费、住宿费、伙食费按中央司法部、财政部、国家物价局、司发（1990）43号文件和律师业务收费管理办法第十一条的规定，由聘请单位负担。五、根据中央司法部、财政部、国家物价局、司发（1990）43号文件和律师业务收费管理办法第五条的规定“律师担任定期的法律顾问期间为聘请单位民事代理人参加诉讼、调解、仲裁活动”时甲方到乙方另行办理委托手续，收费减半（为甲方办理简易法律事务时不再收费）。六、根据中央司法部、财政部、国家物价局、司发（1990）43号文件和律师收费管理办法第五条的规定，甲方应向乙方付聘金二万元，合同签字盖章生效后一次付清。七、本合同有效期为两年，自98年元月1日起至99年12月30日止。八、合同签订后，双方应按合同规定的条款执行，未尽事宜经双方再行研究修订，未修订之前，仍按本合同执行。九、本合同期满后，如需继续聘请，再另行协商签订新的合同。十、本合同由双方签字盖章后生效。”甲方当时的负责人张国民及乙方当时的负责人陈同一分别在该合同上签字，并分别加盖各自单位的印章。
合同签订后，被告即承认乙方指派的律师陈同一担任其常年法律顾问，并于1998年4月在起诉汝南县棉织品织造公司的十起借款合同纠纷案中，委托陈同一为其代理人参加诉讼，涉案标的合计为本金223.9万元及利息，陈同一同时领取了该十起案件（1998）汝经初字第191-200号的法律文书；1998年6月，被告起诉汝南县五金厂借款合同纠纷案时，委托陈同一为代理人参加诉讼，涉案标的为本金70.2万元及利息，陈同一领取该案（1998）汝经初字第537号的法律文书；1999年1月，被告起诉汝南县百货公司、汝南县王府门大楼借款担保合同纠纷的4起案件时，委托陈同一为代理人参加诉讼，涉案标的为本金159.9万元及利息，陈同一领取该四案（1998）汝经初字第824号、第825号、第826号、第828号的法律文书；1999年2月，被告在起诉汝南县百货公司、汝南县百货大楼借款担保合同纠纷案时，委托陈同一为代理人参加诉讼，涉案标的为本金66.34万元及利息，陈同一领取该案（1998）汝经初字第830号经济调解书；1999年6月，被告在起诉河南省天中酒厂抵押借款合同纠纷一案时，委任陈同一为代理人参加诉讼，涉案标的为本金789万元及利息，陈同一领取该案（1998）驻经初字第81号经济判决书；1999年4月，被告起诉汝南县园艺工具厂借款合同纠纷案时，委托陈同一为代理人参加诉讼，涉案标的为本金193万元，利息110.7万元，陈同一领取该案（1998）驻经初字第83号经济调解书；1999年6月8日，被告在起诉台湾能仁家商高级女子职业学校借款合同纠纷一案时，委托陈同一为代理人参加诉讼，涉案标的为39万元，驻马店中级人民法院以（1999）驻经初字第99号裁定书对台湾能仁家商高级女子职业学校价值39万元的财产予以查封，该案撤诉。
原告为被告指派的陈同一，尚未取得律师资格，但持有省司法厅颁发的律师执业执照。原告律师在担任被告法律顾问期间，被告曾邀请其为该单位上法制课，原告律师以准备不充分为由没有履行；被告尚欠原告顾问费一万元（审理中原告已放弃此项请求）；原告律师在为被告担任诉讼代理人的案件代理费，被告均未支付,为此，原告驻马店弘真律师事务所于2000年1月21日向汝南县人民法院起诉，请求被告偿付代理费227268元。
被告中国工商银行汝南县支行辩称，原告为我单位指派的人为我单位代理的案件均是简易法律事务，按合同不应再收取代理费，所以不存在拖欠代理费的问题，而且原告与被告签订的合同有欺诈行为，原告所指派的人不具有律师资格，该合同无效。
[审判 ]
汝南县人民法院经审理认为，原、被告间系委托合同拖欠代理费纠纷，原告提供的陈同一所持有的证号为161700140003的律师执业证，其取得的途径不合法，且陈同一又未取得律师资格，其颁证行为和所持有的律师执业证违反了律师法的有关规定，该执业证依法应不予采信。原、被告间所签订的常年法律顾问合同，因原告方向被告方提供的人员不具备律师资格。该合同有欺诈行为，且违反法律行政法规的强制性规定，故该合同无效。原告方提供的其它证据，虽证明了原告方为被告从事了力量的诉讼活动，但因所从事代理行为的人员不备律师资格，依法不应领取报酬。故对原告方的请求不应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条节（一）、（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2000年2月10日以（2000）汝民初字第20号民事判决书判决如下：一、原，被告签订的常年法律顾问合同无效；二、驳回原告诉讼请求。该判决向原告宣判时，原告表示不服判决，要上诉，但该案未进入二审程序。
2002年3月6日驻马店市中级人民法院以（2002）驻民监字第013号民事裁定书指令汝南县人民法院对该案再审<因驻马店市人民检察院于2001年9月10日以驻检民抗（2001）第170号抗诉书向市中院提出抗诉>。汝南县人民法院于2002年4月22日立案再审，于2003年4月18日结案。再审认为：原审事实清楚，程序合法，处理正确，应予维持。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳，遂作出（2002)汝民再字第6号民事判决书判决维持本院（2000）汝民初第20号民事判决。
驻马店弘真律师所不服向市中级人民法院提出申诉，市中院以（2004）驻民字第60号民事裁定书裁定由市中级法院对该案进行提审。市中院提审后认为，申请再审人驻马店弘真律师事务所在本院再审过程中，经汝南县司法局研究决定与驻马店安澜律师事务所合并，但由于目前尚未提交批准、注册等相关证据，在此情况下作为本案当事人的地位初于不确定状态，其权利、义务的承受人尚不确定，则其再审申请的理由目前得不到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条,第一百五十三条第一款第一项之规定，于2004年11月15日以此为（2004）驻民再终字第111号民事判决书判决如下:维持汝南县人民法院（2002）汝民再字第6号民事判决。
[思考]
这是一起日常生活中司空见惯的、并不复杂的委托代理合同案件。之所以说不复杂，主要是指这类案件当事例人的主体单纯，彼此之间的民事法律事实及民事法律关系简单明了，当事人履行合同直接了当，法院审理这类合同纠纷案件比较容易把握。为什么本案历时四年，历经一审、再审、提审等程序，却给人留下的是仍未完结的印象？就原告而言，尽管在合同期内为被告参与了标的达1500多万元的二十多起案件的诉讼活动，成功地为被告挽回了巨额经济损失，仅仅因为其为被告提供的法律顾问未获得律师资格，不但劳而不得合理合法，而且大有把他碎尸万段也不解恨的感觉！我觉得这样的审判效果毫无公平、公正可言。值得一提的是市中院的提审判决虽然维持了再审判决，但提审判决的理由似乎又给驻马店弘真律师事务所注入了一针强心剂，似乎又使其看到了一丝希望的曙光，但究竟能否如愿，还需要努力申诉。
本文并无攻击原审、再审的意思，旨在通过对本案的分析、探讨，就事论事，以达加强学习、提高办案能力的目的。
一、法院在民商事审判中能否对司法行政机关的颁证行为的合法性予以评价的问题。这个问题不难理解，因为我国行政诉讼法第五条明确规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”毫无疑问，司法机关的颁证行为是具体行政行为，其合法与否只能通过行政诉讼进行审查或由行政机关自行审查，不应当在民商事审判中予以评价。但是，由于我国诉讼体制的建立较晚，且各大审判处在审判方式改革的进程之中，不少审判人员往往自觉不自觉地在民商事审判中超越了审判职权，不适时、不恰当地评价了行政机关的具体行政行为，造成了民事诉讼与行政诉讼的混淆，以致得出不能服已、服人、服众的判决结果，本案即是典型的一例。如本案一审的（2000）汝民初字第20号民事判决书在论理部分写道：“原告提供的陈同一所持有的证号为161700140003的律师执业证，其取得的途径不合法，且陈同一又未取得律师资格，其颁证行为和所持有的律师执业证违反了律师法的有关规定，该执业证依法应不予采信。”这段论理包括二层意思：1、陈同一未取得律师资格，其持有的律师执业证无效；2、省司法厅为没有取得律师资格的陈同一颁发律师执业证的颁证行为不合法，是无效的。这段论理的实质是对省司法厅为陈同一颁发律师执业证的行政行为进行否定的评价，显然超越了审判职权、是错误的。退一步讲，既便是省司法厅为陈同一颁发律师执业证的行政行为确实违反律师法，在没有被行政机关或人民法院确认违法之前，任何人、任何机关均无权评论这种颁证行为违法。因为，正是由于无数个象省司法厅颁证这样的政府职能部门的行政行为的组合，才使我们的生活有序、社会稳定，我们不能也无权随意地、不负责任地评价某一具体行政行为是否合法。
题外话：1、律师资格与律师执业证书的关系问题。律师法规定律师资格实行全国统一考试制度，考试合格的由国务院司法行政部门授予律师资格。律师执业证书是由具备律师资格的人申请，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核颁发。但是律师资格的取得并非统考合格一条路，根据《律师资格考核授予办法》第四条的规定：“拥护中华人民共和国宪法，品行良好，身体健康，年龄在六十五岁以下，具有高等院校法学本科以上学历，被授予律师资格后能够专职从事律师工作的中华人民共和公民，符合下列条件之一的，可以申请考核授予律师资格：（一）在高等法律院校（系）或法学研究机构从事法学研究工作，已取得高级职称的；（二）具有法学专业硕士以上学位，有三年以上法律工作经历或者在律师事务所工作一年以上的；（三）其他具有高级职称或者同等专业水平，可以考核授予律师资格的。”显然，律师资格的取得是律师执业证书的前提和条件，律师执业证书是律师资格的结果和归宿。换名话说，具有律师执业证书必然具备律师资格，这是勿庸质疑的。2、什么是律师的问题。律师法第二条明确规定：“是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。陈同一是不是律师？不言而愈。3、对具体行政行为评价的后果问题。如前所述，法院判决了省司法厅的颁证行为违法，以后怎么办？法院能不能注销或收缴违法所颁之证？显然不能。那么新的问题接踵而至：法院无权注销、收缴违法颁证，岂不对违法颁证行为听之任之？显得十分不严肃，使法院处于尴尬之境，也等于法院自己给自己出了一道永远也找不到答案的难题。
二、对委托代理合同的效力的认定问题。
合同的效力问题是合同纠纷案件审理的关键。计划经济时代，法院判决的无效合同占据合同纠纷案件的相当比例，如当事人的主体资格、当事人的经营范围等都有可能导致合同被判无效。新合同法从鼓励社会交易的原则出发，对无效合同的范围作了严格的限制。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的的强制性规定的。”不难看出，对无效合同的确认在立法限制上采取了结果论，即无论该条哪一项必须以实际结果确认合同无效。就本案而言，原一审依据该条第（一）、（五）项判定合同无效有悖于立法宗旨，姑且不论原、被告签订合同的初衷是否具有欺诈性质，仅从合同履行中是否损害国家利益这一无效合同的必要条件考察，原告不仅没有损害国家利益的行为，而且通过自己的努力工作，为国家挽回了1500多万元的经济损失，这样利用、利民的合同为什么是无效的呢？回头再看前述合同全文实在找不出哪一条、哪一款违反了法律、行政法规的强制性规定。是否指的是收费问题？由原一审判决论理中“……但因所从事代理行为的人不具备
律师资格依法不应收取报酬”而联想到这个问题。我国律师法第十四条明文规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护义务”，陈同一取得了律师执业证书，怎么不能收费？况且依照合同约定，收费的是原告而不是陈同一个人。
题外话：1、原、被告合同效力与陈同一的关系问题。凭心而论，原审法院把陈同一当成了原、被告合同效力的法码：陈同一完美了，合同就有效了，陈同一有缺陷了，合同就无效了。这种审判思维方式过于狭隘：陈同一不是当事人，当事人是原、被告，为什么老是纠缠着案外人不放呢？全案的审理包括从对省司法厅颁证行为的评价，到合同的效力的认定，无一不是以陈同一为轴心转动。什么是合同？合同法规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。什么是合同效力？依法成立的合同自成立时生效，当事人必经全面履行合同义务。应当明确的是原告已经向被告履行了合同义务，被告偿付代理费是向原告履行其应尽的合同义务，而不是向陈同一个人履行合同义务，所以不能把陈同一作为审理案件的焦点。既使陈同一不具备律师资格、没有律师执业证书，也应当属于原告方履行合同有瑕疵，不能影响到合同效力。
2.原告的经营活动收费与陈同一个人代理行为收费的关系问题。这也是困惑原一审、再审的症结所在。正确地理解是应该把原告的经营活动收费与陈同一的代理行为收费问题区分开来。原告依照合同约定收取顾向费、减半收取代理费合情、合理、合法，无可挑剔；不能认为陈同一没有律师资格、没有律师执业证书为被告从事代理行为原告就不应该收费。或许陈同一在从事其他民事诉讼的代理活动中因没有律师资格、没有律师执业证书不能收费，这是陈同一的个人事务、个人行为，这是因为他违反了律师法的规定，与本案的原告依合同收取费用是两个概念，不能混为一谈。