一宗连环诉讼的成因及思考
——离婚后有关子女抚养突显的问题及对策
一、案件
马某于2003年10月27日以夫妻感情破裂为由提起诉讼，请求与其妻李某离婚，并要求抚养其子马甲，要求李某承担抚养费（在案件审理中经调解，马某同意抚养费自理）。法院于2003年12月25日作出判决，准予马某与李某离婚，孩子由马某抚养，抚养费自理。李某不服判决提起上诉，二审法院裁定发回重审。一审法院经重审后于2004年10月25日判决：1、准予马某与李某离婚。2、马甲(2000年6月3日出生)由其父马某抚养，马甲的抚养费用由马某自理（是否适当本文不作讨论）。3、马某支付李某共同财产折合人民币6000元，另外支付李某生活帮助款6000元，共计人民币12000元。判决书送达后，在上诉期限内双方均未提起上诉。判决生效后马某未在限定的履行期限内履行支付义务，李某遂于2004年12月2日向人民法院申请强制执行。马某接到执行通知书后，在指定的执行期限内，于2004年12月7日以马甲法定代理人的身份代马甲起诉要求李某支付抚养费13852.86元，并随诉状提交诉讼保全申请，要求将其应支付给李某的款项予以保全。法院受理后以其抚养环境无大的变化为由，做出判决驳回了其诉讼请求。
这起看似简单、普通的离婚案件，经过了一审、二审、重审，重审的判决结果当事人双方又均未提起上诉，事情到这里本应完结，但孩子即刻变成为当事人，就抚养费问题提起了新的诉讼，法院不得不再次进行审理。形成了连环诉讼，这是不正常的。
二、形成连环诉讼的直接原因
这起连环诉讼的形成源自于婚姻法第三十七条第二款的规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”，其中的“必要时”没有明确的界定。“必要时”的形成包括主观和客观两个方面，即主观上要有判断与认识，客观上要有充分的、不得不这样的理由，而未成年的孩子尤其是未满十周岁的孩子是难以或不可能做出符合主、客观两方面要求的判断的。《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款规定“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”，所以诉讼中实际表现的是孩子法定代理人的真实意思，这样就导致抚养孩子的一方出于不同的目的而起诉。如此很可能得出这样的结论：只要未成年人的法定代理人认为需要时，就可以在任何时候、不受任何条件的限制起诉。正是上述原因,直接导致了这起连环诉讼的发生。
三、本案折射出的深层问题及原因分析
（一）、法律中关于“抚养”属性规定的含混不清《现代汉语词典》对“抚养”的定义是：保护并教养。“保护”是指：尽力照顾，使不受损害；“教养”是指：对下一代的教育和培养。“抚”是这样定义的：保护。对“养”的定义是：供给生活资料或生活费用。1998年出版曾庆敏主编的《法学大辞典》中，对“抚养”的释义为：“父母对未成年的或不能独立生活的子女的养育和照料。父母对未成年子女的抚养是无条件的，任何时候都不能免除，即使父母已经离婚，双方对未成年子女仍应承担费用依法抚养。”，由此我们不难看出抚养是义务性的。那么法律对“抚养”属性的规定又是什么呢？《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”，这里“抚养”是父母对子女的一项义务；但在第二十三条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”、第三十六条第二款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”，这里的“抚养”既是权利又是义务。那么这种“权利”和“义务”是如何体现的呢？且看第三十七条第一款的规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，…”，此中体现的是抚养孩子的一方有权利要求对方承担孩子的“生活费和教育费”，那么非抚养方抚养的权利是什么呢？《婚姻法》没有做进一步规定。
（二）抚养费请求中存在的问题
1、《婚姻法》所规定抚养费的请求主体，在离婚前后的矛盾男女双方协议离婚时，有子女的，法律要求必须将孩子抚养问题一并解决；一方向人民法院起诉要求离婚的，应同时将关于孩子的抚养及抚养费的问题一并主张；另一方也会在答辩中提出自己的主张。在此时，要求及处理抚养费的权利主体是孩子父母的其中一方，另一方是义务主体。而在离婚后，根据《婚姻法》第三十七条第二款的规定，要求抚养费的主体，就变为了子女本人，父母双方均成了义务主体。法律对同一权利的请求主体做出了前后矛盾的规定。
2、法院关于抚养费裁判的效力不稳定性
诚然在父母离婚时，孩子不可能也不应当参与诉讼，其抚养及抚养费问题只能由父母解决，但关于抚养费的协议或判决其效力的时效性如何？对孩子就抚养费问题的限制性有多大？问题解决的稳定性如何？就现行的法律而言，协议或判决，终止了父母双方对抚养费问题的请求权，“赋予”了孩子的请求权。根据《婚姻法》第三十二条第二款的规定，孩子在必要时可以向父母任何一方就抚养费提出请求，因为法律对“必要时”没有做出界定，所以很难限制孩子随时提起诉讼的行为，在这种意义上讲，抚养费问题的解决实际处于一种不稳定状态，这种不稳定构成了对法院依法裁判权威性的否定。
3、对非抚养方的义务不对称性
对《婚姻法》第三十七条的适用，在审判实践中，依法只能限定非抚养方应支付的抚养费数额，对抚养一方的应付出的抚养费数额不要求也不可能进行限定，原因可能是对抚养方今后的综合付出难以用金钱来计算。既然对抚养方没有规定抚养费的数额，在可能的诉讼中，我们如何理解“提出超过协议或判决原定数额”、又如何评价“合理要求”呢？其结果让人不难做这样的理解：不妨碍子女在必要时向非抚养一方的父母提出超过协议或判决原定数额的合理要求。在实际生活中也正是如此，抚养孩子的一方动辄以孩子的名义向对方提出增加抚养费的诉求。（在审判实践中，我们无法相信诉讼是未成年尤其是十周岁以下孩子的真实意思表示。），假如因非抚养方的生活状况严重恶化，法律支持非抚养方要求索回已支付或减少尚未支付的抚养费吗？这里就显现出非抚养方义务的不对称性。
（三）、抚养和监护的重叠与冲突
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人的合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”可以看出监护的概念包括了抚养的内涵与外延，也可以这样说抚养是监护职责的一部分。《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”，最高院在民法通则《若干问题的意见》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”。综上，我们可以做这样的逻辑推理：父母是未成人的监护人——夫妻离婚后不与子女共同生活的一方仍是未成年人的监护人——抚养是监护的一部分——监护人也同时是抚养人——父母都是孩子的抚养人。既然能够得出这样的结论，那么《婚姻法》第三十七条：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费的一部或全部，…”以及第三十六条第三款：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”的规定又有什么意义呢？另外在第三十八条中规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利另一方有协助的义务。”，更加让人难以理解，既然夫妻双方同是孩子的监护人，同样具有保护、照顾、管理和教育孩子的职责，又何来探视一说呢？同时又何须上升到法律保护的高度呢？法律在这里发生了矛盾与冲突。
四、几点建议
1、廓清“抚养”的权利、义务属性。抚养应是义务性的，是父母对子女必尽的义务，这在《婚姻法》第二十一条中做了明确定义，这无异是正确的，但该法却又在随后的第二十三条、三十六条中做出了矛盾规定，将抚养定义为既具有权利性又具有义务性，这容易引起混乱，造成在理解上的歧义。且非抚养一方的“权利”在法律中并未做具体规定，在实际生活中无法予以实现。
2、改革监护制度，确立监护权的排他性。我国的监护制度在《民法通则》及最高院关于民法通则的《若干问题的意见》中做出了规定，父母是未成年人的监护人，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。该制度在实际生活中突显的不可操作性以及所引发的矛盾冲突，笔者已在前文中做了简要分析。在《婚姻法》中监护制度没有体现，这是不应当的，因其与婚姻家庭的密切关联，笔者认为应在婚姻法中确立监护制度的地位，明确监护制度的排他性，即夫妻离婚后，只能有一方拥有对孩子的监护权，只有这样才能更好地规范人们的生活，避免因监护权的同时拥有所引发的矛盾冲突。
3、明确抚养与监护的从属关系，抚养应从属于监护，改变目前将二者关系混同的模糊认识。
4、理顺有关抚养费处理中行为与责任承担的不合理关系，对“必要时”予以明确界定。笔者在本文中对抚养费请求中存在的问题已做了分析，可以看出诉讼中有关抚养费的处理，并没有实际的责任承担者，因为其所指向的对象——受抚养的孩子——是不受其约束的，在“必要时”可随时提出更高的要求，这就要求我们对行为与后果之间的关系予以理顺。对“必要时”做出明确法律界定：以能够维持当地平均生活水平为准，否则不得以任何理由起诉要求增加抚养费。这样规定的目的可以杜绝当事人在诉讼中随意的处分抚养费问题，在达到自己抚养孩子的目的后，又非善意的以孩子的名义起诉。