该案应定强奸罪还是强制猥亵妇女罪
被告人李银生自1998年12月至2003年元月份期间，先后在林州市市区站前街、东环路鑫达小区等地，持械拦路抢劫作案23起，抢劫现金3700余元以及金项链等物；强奸作案25起。其中：2001年11月22日晚9时许，被告人李银生窜至林州市北吊桥附近的锦丰纺织厂家属院，以需要帮忙找小红为由，持刀将下学回家的女学生马某某（未满十四周岁）挟持至该院内一偏僻处，持刀逼其脱下衣服，用手抠摸其乳房和阴部，并让马某某摸其生殖器直至射精，尔后将精液抹至马某某的阴道等处。2003年2月上旬，一天晚上10时许，被告人李银生窜至林州市天伦酒店附近，以需要帮忙找小红为由，持刀将回家路过此处的女青年李某某挟持至东山油库附近，抢劫其金项链一条和现金90余元。尔后，被告人李银生又强迫李某某脱下衣服，将其生殖器插入李某某肛门内，对李某某实施奸淫。
安阳市人民检察院以被告人李银生犯抢劫罪、强奸罪向本院提起公诉。本院经开庭审理，认定被告人李银生犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分；认定被告人李银生犯强奸罪25起之中23起事实清楚，证据确实、充分。其中2起（上述案情所列的2起）定性不准，认定该二起构成强制猥亵妇女罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第一项、第二项、第二百六十三条第一项、第四项、第二百三十七条第一款、第五十七条第一款、第六十九条之规定，作出判决，被告人李银生犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
在本案中，对被告人李银生应定抢劫罪，强奸25起其中23起应定强奸罪，予以处罚，不存在分歧，但对被告人李银生强奸25起其中的另2起行为该如何定性，则存在二种不同意见：
第一种意见认为：被告人李银生的行为构成强奸罪。其理由是：被告人李银生在长达四年的时间内，连续强奸作案25起，其主观上有强奸的故意，客观上实施了强奸行为，其行为符合强奸罪构成特征，已构成强奸罪。被告人李银生将女学生马某某挟持至一院内偏僻处，持刀逼其脱下衣服，用手抠其乳房和阴部，并让马某某摸其生殖器直至射精，尔后将精液抹至马某某的阴道处。综合全案分析，被告人李银生在主观上并非是一时寻求精神刺激和性刺激，而是都具有强奸的故意和具有性满足的目的。在客观上，被告人李银生在实施强奸的过程中，其生殖器虽未与马某某的生殖器接触，是基于被告人李银生当时考虑到是在马某某的家属院内，虽环境偏僻但怕人发现，故不敢对马某某实施强奸行为，属于意志以外原因，应以强奸罪（未遂）论处。被告人李银生持刀将李某某挟持到东山油库附近，先实施抢劫，尔后又强迫李某某脱下衣服，将其生殖器插入李某某的肛门内，对李某某实施了强奸，其行为符合强奸罪构成特征，已构成强奸罪。首先，在主观上，被告人李银生具有强奸的故意。其次，在客观上，被告人李银生实施了将生殖器插入李某某肛门的强奸行为。将生殖器插入妇女肛门，强行与妇女发生性关系，是否属于强奸，目前没有司法解释，司法实践中认识也有分歧。从被告人李银生整个强奸犯罪行为联系起来看，以强奸罪论处较妥。
第二种意见认为：被告人李银生的行为构成强制猥亵妇女罪，其理由是：被告人李银生主观上对马某某没有强奸的故意，客观上没有实施强奸马某某的行为，其行为构成强制猥亵妇女罪。被告人李银生对李某某主观上虽有强奸的故意，客观上又实施了将生殖器插入李某某阴道的行为，但妇女的肛门不是生殖器官，而强奸罪中强行与妇女发生性关系的重要特征，是双方生殖器官的接触或插入。被告人李银生将其生殖器插入李某某的肛门内，因为肛门不是生殖器官，所以就不符合性关系的基本特征，故被告人李银生的行为构成强制猥亵妇女罪。
本案的争议焦点是：被告人李银生对女学生马某某、女青年李某某所实施的行为，是强奸罪，还是强制猥亵妇女罪。那么，我们只要从这两个罪的构成要件上分析，就能正确把握和区分此罪与彼罪的界限。为此，笔者作如下分析：
一、强奸罪的构成要件是：
1、本罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。就是妇女自主决定自己的合法性行为，拒绝接受婚外非法的不正当的性行为的权利。
2、本罪的客观方面，表现为以暴力、胁迫或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交行为。这是强奸罪的基本特征。
3、本罪的主体，是一般主体，即年满14周岁，具有刑事责任能力的男人。妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。
4、本罪的主观方面是由直接故意构成，并且具有强行奸淫的目的。
从强奸罪的构成要件上看，强奸罪主要有三个基本特征：一是违背妇女意志，二是使用暴力、胁迫等强迫手段，三是双方性器官（即男女双方生殖器官）的插入或接触。
依照刑法强奸罪构成理论，结合本案案情，被告人李银生所为，不符合强奸罪特征，不构成强奸罪。其理由是：
（一）被告人李银生对女学生马某某所实施的行为，不符合强奸罪的特征，不构成强奸罪。
1、在客观方面，被告人李银生对马某某未实施奸淫行为。被告人李银生虽对马某某实施了持刀逼其脱下衣服，用手抠摸其乳房和阴部，并让马某某摸其生殖器直至射精，尔后将精液抹至马某某的阴道等处。但被告人李银生从始自终对马某某未实施双方生殖器官相接触或插入行为。
2、在主观方面，被告人李银生不具有强奸的直接故意，并且不具有强行奸淫的目的。
强奸罪，只能由直接故意构成，并且要求行为人具有奸淫的目的。正象在司法实践中审理故意杀人案件一样，被告人往往极力回避自己有杀人的故意，强奸案件的被告人亦极力回避自己有奸淫的目的。但行为人犯罪的主观心理态度，必然要支配行为人客观的犯罪活动，必定会通过行为人实施犯罪的一系列外在客观活动表现出来。找出它们之间的必然联系，就能得出正确的结论。判断被告人李银生的故意内容是否有强奸的直接故意，并且有强行奸淫的目的，不能只凭被告人李银生的口供，而要从其一系列外在客观活动，来判明其主观心理状态。被告人李银生从始至终不供认其对女学生马某某有强奸的故意和奸淫的目的，在客观方面又未对女学生马某某实施双方生殖器官的接触行为，客观行为反映不出主观方面具有强奸的故意和具有强行奸淫的目的。故在主观方面被告人李银生不具有强奸的故意和具有强行奸淫的目的。
依照强奸罪构成原理，被告人李银生客观上不具有与女学生马某某强行发生性交的行为，主观上又不具有强行奸淫女学生马某某的目的，主客观要件均不符合强奸罪基本特征，故不构成强奸罪。
那种认为被告人李银生所为，构成强奸罪（未遂）的观点，其主要理由是：被告人李银生在长达四年的时间内，先后强奸作案25起，其中24起对24人都具有强行奸淫妇女的目的，唯独对女学生马某某没有强行奸淫的目的，有违被告人李银生连续强行奸淫24名妇女的一贯主观目的，其虽从始自终不承认对马某某有强行奸淫的目的，但从其整个强奸犯罪的主观目的相互联系中审查判断，其主观上对女学生马某某亦有强行奸淫的目的，其供认在主观上不具有强行奸淫女学生马某某的目的不客观真实。被告人李银生对女学生马某某未实施强行奸淫行为，是因为其将马某某挟持到其家院内一偏僻处，唯恐马某某喊叫或被来人发现等意志以外原因。被告人李银生的行为，构成强奸罪（未遂）。这种观点忽视了确定一个人的行为构成犯罪，必须确认同时具备犯罪的主观方面和客观方面，而且还要求它们之间存在着有机联系的犯罪构成理论，与我国刑法断然反对“主观归罪”相背离。
（二）被告人李银生对女青年李某某所实施的行为，不符合强奸罪的特征，不构成强奸罪。
1、在客观方面，被告人李银生对李某某未实施奸淫行为。被告人李银生持刀强迫李某某脱下衣服，将其生殖器插入李某某肛门之内，但该行为不是强行与妇女发生性关系的行为。通常，性关系是指男女双方性器官（生殖器官）的接触或插入，性关系相互作用的对象是男女双方的性器官而不是其他器官。构成强奸的基本特征之一，就是行为人强行与妇女发生性关系。这里的性关系，指的应是行为人的性器官与妇女的性器官接触或插入，而不是与妇女的其他器官接触或插入。因此，被告人李银生对李某某实施的不是强行发生性关系的行为，不是性关系行为，当然就谈不上是奸淫行为。
2、在主观方面，被告人李银生对李某某有直接的故意，并且具有强行奸淫的目的。
被告人李银生对李某某实施抢劫后，即产生奸淫李某某的恶念，并且具有强行奸淫李某某的目的。
依照我国刑法在定罪和追究刑事责任上主客观要件相统一的原则：确定一个人的行为构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面，不但要求犯罪客观要件和主观要件必须同时具备，而且还要求它们之间存在着有机联系，有机地结合，离开了任何一个方面，另一方面也就不复存在，整个犯罪构成也就不复存在。被告人李银生主观上虽有强行与李某某发生性关系的目的，但在客观上未实施强行与李某某发生性关系的行为，主客观要件不相统一，且两者之间不存在有机的联系，故不构成强奸罪。
二、强制猥亵妇女罪的构成要件是：
1、本罪的客体，是妇女的人格、名誉、尊严权利。
2、本罪的客观方面，表现为使用暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵妇女的行为。
3、本罪的主体，是一般主体，即已满16周岁的、具有刑事责任能力的人。
4、本罪的主观方面是故意，并且具有性刺激和性满足的目的。
依照刑法强制猥亵妇女罪构成理论，结合本案案情，被告人李银生对被害人马某某、李某某所实施的行为，符合强制猥亵妇女罪的特征，均构成强制猥亵妇女罪。其理由是：
1、在客观方面，被告人李银生持刀先后对女学生马某某、女青年李某某使用胁迫手段挟持，均实施了奸淫妇女行为以外的，能够满足性欲和性刺激的有伤风化的淫秽下流的行为。被告人李银生对马某某实施了持刀逼其脱下衣服，用手抠摸其乳房和阴部，并让马某某摸其生殖器直至射精，尔后将精液抹至马某某的阴道等处的猥亵行为。对李某某实施了持刀强迫其脱下衣服，将其生殖器插入李某某肛门内的猥亵行为。被告人李银生只是通过猥亵行为，来寻求性刺激和性满足，并非是通过奸淫行为来达到发泄性欲的目的。
2、在主观方面，①被告人李银生具有猥亵女学生马某某的直接故意，并具有性刺激和性满足的目的。被告人李银生持刀挟持女学生马某某后，见其年龄尚小，即产生通过对其猥亵，达到寻求性刺激和性满足的目的，且对其实施的又是猥亵行为，而并非是奸淫行为，符合主客观要件相统一的原则。②被告人李银生在主观上对李某某虽具有强行奸淫的目的，但客观上其将生殖器官插入李某某的肛门内，从而寻求性刺激和性满足。此行为以前俗称“鸡奸”，而“鸡奸”不具有强行与妇女发生性关系的完整意义，应视为强制猥亵妇女范畴。因此，被告人李银生虽在主观上有强行奸淫的目的，但在客观上未实行强行奸淫妇女的行为，主客观要件不相统一，故以强制猥亵妇女定罪论处较妥。