是劳动合同还是合伙协议？
《法律服务时报》日前刊登“雇主应否承担赔偿责任”一文，文中康志高雇用解成（化名）为自己开车，两人口头约定：康志高不给解成发工资，货运所得在扣除油费等相关费用后，双方五五分成。后两人发生纠纷，闹到法院。对于该协议的性质，该文认为是劳动合同，双方形成雇佣劳动关系，一审二审法院也是依据劳动关系判定雇主承担赔偿责任。
笔者却认为该合同的性质是个人合伙，而非劳动合同。
《民法通则》第30条规定：个人合伙是指两个以上的公民，按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。根据《民法通则》的规定和合伙的特点，合伙协议和劳动合同有以下区别：
第一，合伙人有共同的经营目的，而劳动（雇佣）合同中雇主与雇员之间则没有共同的经营目的。
合伙协议是基于当事人之间的相互信任关系，为达到共同的经营目的而组成的，具有较强的人身属性，增加合伙人要取得全体合伙人的一致同意。合伙人一般都有相对稳定的经营项目，并且在工商行政管理机关登记，但没有登记也可以成立公民之间的合伙。劳动合同中，雇主与雇员的关系则不同，雇主可以根据自己的需要随时雇用新的人员，而无需取得其他雇员的同意。雇员通过自己的劳动获取报酬，他与雇主追求的并不是同样的经济利益，雇主经营成果的好坏，所得利润的多少，并不必然导致雇员劳动报酬的增加或减少。
第二，合伙协议（合同）的内容与劳动合同的内容不同。
合伙协议是各合伙人在平等基础上，自愿协商订立的。双方之间有合伙协议，这是成立合伙的必要条件。《民法通则》第31条规定：合伙人应当对资金数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。劳动合同则是劳动用者与用人单位之间为了确立劳动关系，明确双方权利与义务的书面协议。据《劳动法》的规定，劳动者与用人单位应该就劳动合同的期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任及当事人可以协商的其它内容签订书面合同。
第三，经营方式和风险负担不同。
依据《民法通则》，合伙人应共同出资，参与经营。合伙人的出资，依其约定，可以为资金、实物，也可以是技术等。按照最高人民法院《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第46条规定，当事人也可以技术性劳务出资，提供技术性劳务，而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
笔者认为，康志高与解成的约定，实际上是约定解成以自己的技术出资，参与经营管理，是利益共享，风险共担。因为按照协议，双方扣除各种费用后，对利润“五五分成”，这很明显是共担风险的意思表示。而劳动合同中，雇主应独自承担经营风险，雇主不能以没有盈利为由不给雇员劳动报酬，雇员只要按照合同约定履行了劳动义务，就有权利获得报酬。
合伙协议应当采取书面形式，但书面形式并不是合伙协议成立的要件。《意见》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其它条件，又有两个以上无利害关系的人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。据此规定，口头合伙协议并非绝对地导致合伙协议无效，该协议只要有其它证据证明其成立，并不影响其效力。对合同性质的认定，不能仅以其名称或以其形式来认定，而应按合同的实际内容来认定其性质。