本案是返还不当得利还是侵权损害赔偿？
年仅12岁的女孩尹某，刚读完小学便辍学走向了社会，不久便与一些专营偷窃的社会混混交上了朋友，从跟着把把门，望望风，从中分些小利，慢慢发展到单独行窃作案。自2002年到2003年6月间，她先后5次单独潜入他人住宅行窃。共窃得钱物折款人民币2万余元，均已全部挥霍。案发后，数位失主纷纷起诉，要求尹某及其父母全部返还被窃钱物。
对本案如何定性，有两种分歧意见。一种意见认为，尹某尚未成年，法律上属限制行为能力人，其行窃所得钱物属不当得利，因钱物已为尹某悉数挥霍，故应由其监护人即其父母代为返还；另一种意见则认为，尹某的盗窃行为既构成犯罪，又构成侵权，应以侵权赔偿提起民事诉讼并作出处理。
笔者同意后一种意见，其主要理由如下：
第一、尹某的行为既构成犯罪又构成侵权。尹某以非法占有为目的潜入他人住宅，秘密窃取他人财物价值2万余元，已完全符合盗窃罪的构成。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。质言之，就是将别人所有的或管理的财物窃为已有，使所有者或管理者丧失对该财物的控制和管理，从而达到非法占有之目的。可见对于财物所有者或管理者而言，在盗窃犯罪中，其财产权益受到侵犯是很明显的。而对于公私财物我国法律保护是非常全面的，一方面公私财物受刑法保护，《刑法》对严重侵犯公私财物的抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等犯罪行为给予了严厉打击。另一方面，公私财物又同样受到民事侵权行为法的调整和保护。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因此，将本案定为侵权损害赔偿之诉是符合我国法制精神的。
第二、本案因尹某未达到法定刑事责任能力，无法启动刑事附带民事诉讼，而只能另行提起民事侵权之诉解决。《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼的过程中，有权提起附带民事诉讼。”也就是说，当案件的审判已经终结或者案件因特殊原因并未启动刑事诉讼程序，如果被害人仍有请求赔偿的要求，那么只能按照民事诉讼程序，作为民事案件另行起诉加以解决。本案中，尹某实施盗窃行为时年仅12岁，依照《刑法》第17条第4款“因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”的规定，由于尹某年仅12岁，依法不负刑事责任，故对其不能以盗窃罪定罪量刑，即不能提起刑事诉讼。对此失主只能另行提起民事侵权之诉解决损失赔偿问题。
第三、将本案定性为返还不当得利不符合民法关于不当得利的法律规定。不当得利是指没有法律或合同上的根据而受利益，致他人受损害。不当得利可以因各种原因事实发生：如可能是受损人自己的过错行为造成（如多付款项），也可以是自然事件造成（如甲养的鱼跳入乙的池塘），或者受损人遗失钱物而受益人捡得等。但不当得利不是受益人实施的违法行为造成受损人受损，否则其就不成其为不当得利之债而是侵权行为之债了。本案中，尹某秘密窃取他人财物的行为，非但是一种违法行为，而且已经构成犯罪。其显然不属于不当得利，而应当归属是侵权行为之债。