网络服务提供商间接侵权的司法认定
——聚力传媒诉快播公司信息网络传播权纠纷案
要点提示：网络服务提供商间接侵权的类型主要为帮助侵权和引诱侵权。帮助侵权的主观过错包括故意和过失两方面，且受“实质性非侵权用途”规则的限制。引诱侵权的主观过错仅限于故意，且无需考虑产品或者服务是否具有“实质性非侵权用途”，只需考虑被告是否出于引诱侵权的目的提供产品或服务。
案例索引：
一审：深圳市南山区人民法院（2013）深南法知民初字第349号民事判决。
二审：深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第91号民事判决。
一、案情
原告：上海聚力传媒技术有限公司（以下简称聚力传媒）。
被告：深圳市快播科技有限公司（以下简称快播公司）
原告诉称：电视剧《步步惊心》系原告拥有独家信息网络传播权的作品。被告在其在线经营的网站，通过网络向公众提供《步步惊心》的在线播放服务，严重侵犯了原告的合法权益，请求法院判令被告立即停止对原告著作权的侵害，停止提供涉案作品的在线播放业务、赔偿原告经济损失人民币50000元，并承担本案的诉讼费。
被告快播公司辩称播放影视作品时所显示的广告系网络用户自行发布，所产生的收益归网络用户，且其无法控制网络用户提供播放的影视作品，对于网络用户的侵权行为亦没有明知或应知的过错。请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：2011年4月15日，原告聚力传媒通过继受方式取得了电视剧《步步惊心》在中国大陆地区的独家网络版权。
2012年7月30日，原告通过公证取证的方式发现：在“Internet”浏览器地址栏内输入 www.qvod.com，进入网站首页后点击“诚聘英才”项目，所进入页面的右上方有一“访问快播旗下相关站点”的下拉箭头，点击下拉箭头，点击“快播”，再点击“影视导航站”，进入网站www.726.com，在该页面点击“电视剧”，进入该网站的“热播剧集”页面，点击页码“5”，点击“步步惊心”，则链接至网站www.2599tv.com的相关页面，该页面显示“步步惊心搜索到644个结果”，该页面为搜索结果的第1页，有涉案作品的内容介绍及涉案作品1-30集的播放地址，每一剧集的容量大小均在200兆左右。点击播放地址，则链接至网站www.08279.com播放《步步惊心》剧集，页面上方显示“阳光影院”字样；播放窗口的上端显示“正在播放：大陆剧步步惊心需下载QVOD播放器”，播放窗口右上角显示“高清”字样；页面下方载明“本影院专注于快播电影、电视剧在线展播”。同时，网站bbs.kuaibo.com对快播流媒体平台进行如下介绍：快播流媒体点播平台，专业为点播网站站长提供P2P加速、内容分发、播放解码和点播网站建站解决方案等全套技术支持。本软件终身免费，由快播服务器软件和快播客户端播放器软件两部分组成。发布文件时可以填加广告发布地址，当用户用QVODPlayer播放该目录文件时，在缓冲阶段会在播放器中播放该广告地址。
另查明，网站www.kuaibo.com、www.qvod.com和 www.726.com 系由被告经营；网站 www.2599.com的“主办单位性质”为个人。
二、裁判
深圳市南山区人民法院一审审理认为，电视剧《步步惊心》在聚力传媒公证取证期间的信息网络传播权归属于聚力传媒。快播公司是否要为其提供的网络服务承担民事赔偿责任，关键在于快播公司对网络用户侵犯聚力传媒享有的涉案影视作品的信息网络传播权的行为是否为明知或应知。接受快播公司网络服务的用户，其目的均是为了点播网站建站及视频、音频资源的上传。而我国对通过互联网向公众提供音频、视频节目服务的活动及网站系由专门的行政部门进行管理的，从事互联网视听节目服务应当取得相应的许可。快播公司对接受服务并建站的网络用户不作任何审查，系不妥当的。《步步惊心》作为影视作品，共有35集、每集长度为46分钟，对于如此大容量的视频节目的上传，快播公司不对上传方的资质作任何审查，不对大容量视频节目的上传采取任何限制措施，对可能出现的侵权行为所持态度是放任的。快播公司为网络用户播放广告提供相应便利，更易引诱网络用户侵犯他人的著作权。因此，快播公司存在过错。根据聚力传媒的举证，并不能认定网站www.726.com存在侵权行为，但快播公司应当删除在其主办网站内的涉案影视作品《步步惊心》的侵权链接。一审判决快播公司停止侵权，删除主办网站电视剧《步步惊心》的侵权链接，并赔偿聚力传媒包括维权费用在内的经济损失人民币48000元。
被告不服，提出上诉。
深圳市中级人民法院认为，快播公司实施了两项涉嫌侵权的行为：第一，快播公司开发了快播流媒体平台，可为网络用户提供P2P加速、内容分发、播放解码、点播网站建站解决方案以及发布广告等全套技术支持。第二，快播公司经营的网站www.726.com针对网络用户上传的《步步惊心》进行了推荐，且提供了指向性链接。
快播流媒体平台仅为视频文件提供传播平台且具有发布广告的功能。视频文件中的绝大部分是影视作品，由于需要大量的人力、物力及财力才能制作完成，影视作品的著作权人通常不会将影视作品无偿提供给社会公众欣赏和下载，而作为普通的网络用户，也很难通过权利人授权的方式获取影视作品的播放资源。快播公司作为专业的视频软件经营网站，其主观上应当能够预见其提供的快播流媒体平台会鼓励大量网络用户建立视频网站并上传影视作品，同时这些网络用户建立的网站绝大部分都不具有行政许可资质，上传的影视作品也多为侵权作品，会带来极高的侵权风险。而快播流媒体点播平台具有的发布广告之功能使网络用户能够在上传视频节目的同时获取经济利益，更易诱导网络用户为利益驱动在未经权利人授权的情况下上传包括涉案作品在内的热播影视作品。在上述前提下，快播公司仍未采取合理的防范措施减少用户使用软件实施侵权的几率，快播公司应对诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权的行为承担责任。
快播公司通过其网站www.729.com的“热播剧集”栏目对涉案作品进行了推荐，且为网站 www.2599tv.com的搜索结果页面提供了指向性的链接，以致网络用户可以快速、便捷的进入未经权利人授权的网站www.08279.com观看涉案作品，客观上为第三方网站的侵权行为提供了便利和帮助。由于网站www.2599tv.com的搜索结果不同于一般搜索引擎的搜索结果页面，其显示的均为可以完整播放涉案作品剧集的视频文件，没有预告、花絮或相关新闻视频，快播公司又未对其网站为何选择链接至网站www.2599.com的搜索结果页面作出任何说明并提供相关证据，根据优势证据规则，法院认为快播公司链接至网站www.2599.com的相关搜索结果页面时已进行了人为的筛选。涉案作品的知名度较高，而网站www.2599tv.com的搜索结果页面显示的剧集均为200兆左右的视频文件，可以非常明显的初步判断上述链接的结果应为可以完整播放剧集的视频文件，且上述链接系可供用户免费观看涉案作品的，而影视作品的著作权人通常不会将影视作品无偿提供给社会公众欣赏。上诉人作为专业的视频软件经营网站，在对涉案作品进行推荐并对所链接的搜索结果页面进行筛选时不可能意识不到涉案作品是未经权利人许可而在网络中传播的，因此上诉人应对其帮助侵权的行为承担责任。综上，二审判决驳回上诉，维持原判。
三、评析
本案属于典型的网络服务提供商间接侵权的案例。网络服务提供商可以分为提供网络自动接入服务或传输服务商，提供信息存储空间服务商，提供信息定位服务商，P2P服务商等。由于网络服务提供商与网络内容提供商不同，其并不直接上传网络文件，只是为其他网络用户或网络内容提供商上传或获得文件信息提供网络技术支持。因此，网络服务提供商一般不可能直接侵犯他人的著作权，但是可能通过教唆、引诱或提供帮助的方式来实施间接侵权行为，即引诱侵权和帮助侵权。本案的焦点问题就是对于快播公司引诱侵权、帮助侵权的认定。
（一）帮助侵权和引诱侵权的内涵
帮助侵权规则的确立是为了适当加强对著作权的保护。从技术角度看，任何在网络环境中发生的“直接侵权”行为都不可能离开网络服务提供商提供的工具或服务，这些工具和服务既可被用于合法用途，也可被用于非法用途，如果采用“实质性的非侵权用途”这一单一标准，网络服务提供商的行为很难被归责。而根据帮助侵权规则，如果认定网络服务提供商知晓用户正在使用其提供的工具或服务实施侵权行为，且不采取有效措施防止侵权行为继续或损害后果扩大的，网络服务提供商可构成帮助侵权。
“引诱、教唆”最初是作为“帮助”的一种方式被提出的。引诱侵权规则真正受到重视，则是在P2P技术出现、美国最高法院判决Grokster案之后。P2P是点对点（PeertoPeer）的简称。早期的P2P技术是通过中央服务器对各用户计算机中“共享目录”内的文件进行“编目和检索”来实现点对点传输。而Grokster案所涉及的分散式P2P技术则完全摆脱了对中央服务器的依赖，用户可直接利用P2P软件搜索其他同类软件用户计算机中的“共享区”。美国最高法院认为，首先，Grokster公司在广告宣传中明确告诉用户此软件的功能之一就是可以下载受版权保护的文件，这种宣传显然是在鼓励用户实施侵权行为；其次，Grokster公司将广告嵌入P2P软件，其收入主要来源于用户对其P2P软件的侵权性使用。最后，Grokster公司没有尝试开发过滤工具，这种不作为的方式也证明了其主观上有帮助用户实施侵权行为的意图，因此构成引诱侵权。
帮助侵权与引诱侵权的核心构成都是过错。过错包括故意和过失两种形态。在网络著作权侵权责任中，故意和过失可以分别对应于明知和应知，即确实知道侵权行为而予以放纵，或应当知道侵权行为，却基于疏忽未能发现以及故意不采取合理措施去发现侵权行为。其中，明知是一种对过错的事实认定，需要依证据判断；应知是一种对过错的法律推定，应当谨慎判断。
帮助侵权与引诱侵权判断过错的规则并不完全相同，二者的区别主要在于：第一，帮助侵权的主观过错包括故意和过失两方面，引诱侵权规则主观过错仅限于故意。故意的证明责任显然高于过失。第二，帮助侵权的主观过错受索尼案确立的“实质性非侵权用途”规则的限制，即如果产品或服务具有实质性非侵权用途，则不能以产品或服务被用户用于侵权而认定产品或服务提供商具有主观过错，只有当产品或服务提供商知晓特定的侵权行为存在，却仍然提供产品或服务的情况下，才能认定提供商的主观过错。而在引诱侵权的过错认定中，却无需考虑产品或者服务是否具有“实质性非侵权用途”，只需考虑被告是否出于引诱侵权的目的提供产品或服务。
此外，在著作权人与网络服务提供商的利益平衡过程中，还产生了避风港原则和红旗标准。在网络服务提供商间接侵权的认定中，避风港原则是作为帮助侵权责任的免责条件出现的，而“红旗标准”则是帮助侵权的过错认定标准。但对于引诱侵权而言，如果证据证明网络服务提供商存在故意引诱行为，就足以认定网络服务商的主观过错，避风港原则和红旗标准在引诱侵权的认定中均无法适用。
（二）快播公司帮助侵权和引诱侵权的认定
本案中聚力传媒享有电视剧《步步惊心》在大陆地区独占的信息网络传播权。网站www.08279.com提供《步步惊心》的在线欣赏，实施了直接侵权行为。而快播公司提供P2P软件供网络用户建设网站、上传及在线播放视频文件；同时，还通过旗下网站www.726.com推荐《步步惊心》并提供指向性链接，其行为的性质是本案的焦点。
从快播公司提供 P2P 软件供网络用户建设网站、上传及在线播放视频文件的行为来看。聚力传媒的举证并不能证实快播公司通过其中央服务器对网络用户计算机“共享目录”内的文件进行“编目和检索”，基于这点可以判断快播公司提供的P2P软件更类似于Grokster案所涉及的分散式P2P软件，网络用户使用该软件后可以直接搜索其他同类软件用户计算机中“共享区”内的视频文件。P2P技术本身是中立的，既可用于合法用途，也可用于侵权用途，单纯提供技术的行为并不构成侵权。
但快播公司提供的P2P技术具有两个特点：第一，仅为视频文件提供了传播平台；第二，具有发布广告的功能。网络用户上传的视频文件不外乎以下几种：1、自行制作的视频文件；2、影视作品的片花及预告片；3、权利人授权上传的影视作品；4、已过保护期的影视作品；5、侵权影视作品。而快播软件的用户主要为不具有行政许可资质的个人，因为绝大多数经营性的视频网站都有自己的建站团队，并不需要借助快播公司的软件平台。作为个人用户，自己制作视频文件的量有限，从权利人处获取影视作品的授权可能性非常小，而已过保护期的影视作品和影视作品的片花及预告片很难吸引观看人群，侵权影视作品无疑成为个人用户上传网络的首选。加之该P2P软件赋予了网络用户在视频文件中发布广告的功能，网络用户所上传的视频文件的点击率大小直接关系其经济收益，这就必然鼓励了网络用户大量上传处于热播期的影视作品以赚取点击率。与此同时，快播公司也并未举证证实其正在开发或已开发滤工具以减少用户使用软件实施侵权的几率，这种不作为的方式也可佐证快播公司引诱侵权的意图。可见，快播公司具有引诱网络用户侵权的故意，且实际诱导了网络用户为利益驱动在未经权利人授权的情况下上传包括《步步惊心》在内的热播影视作品，构成引诱侵权。
从快播公司旗下网站www.726.com推荐《步步惊心》并提供指向性链接的行为来看。快播公司旗下网站推荐及提供链接的行为明显是一种帮助行为，认定该行为是否构成侵权，核心在于被告主观上对于网络用户的侵权行为是否明知或应知。在实践中，
要证明网络服务提供商明知用户有侵权行为是很困难的，需要网络服务提供商有承认其知晓侵权行为的外在表示，或者权利人曾向网络服务提供商发出指称其网络中有侵权内容的通知书。本案中，原告并未能就被告对网络用户侵权行为的明知进行举证，只能从被告是否应知网络用户侵权行为这一角度予以判断。首先，被告在其网站设置了“热播剧集”栏目，该栏目第5页有《步步惊心》的名称及图标。被告将《步步惊心》收入“热播剧集”必然存在一个前提，即被告已经知晓网络用户将《步步惊心》上传。其次，被告为《步步惊心》提供了指向性的链接。指向性链接本身就意味着在选择被链接对象时已经做出了取舍。第三，该指向性链接显示的搜索结果页面明显区别于一般搜索引擎的搜索结果。一般搜索引擎的搜索结果均会显示出相关剧集的预告、花絮或新闻视频，但是网站www.726.com所链接的搜索结果页面均是可以完整播放的《步步惊心》剧集，而快播公司一直未能就其如何选择该项链接作出说明，可以推定快播公司并非随机抓取搜索引擎的搜索结果，而是进行了人为的筛选。这一筛选过程则意味着被告作为专业的网络服务提供商，依据其所应具有的认知能力和所负有的注意义务，当其发现利用其软件建站的个人网络用户上传完整的《步步惊心》剧集供其他用户免费观看时，其应当能够认识到网络用户上传的内容并未获得权利人授权。因此，被告构成帮助侵权。需要说明的是，红旗标准在快播公司帮助侵权的认定中所起的作用是显而易见的：被告在对被链网站进行筛选时已经获取了网络用户实施侵权行为的相关情况，如被链网站由个人开设、提供完整剧集的免费观看服务、该剧集又处于热播期，这些情况如同高高飘扬的红旗，被告如果视而不见，听之任之，就具有了帮助侵权的过错，失去了“避风港”的保护。
此外，一审法院认为快播公司应承担对于网络用户进行审查的义务。笔者认为，即便是对于信息存储空间服务商，其也只就违反国家和社会公共利益的内容具有审查义务，如色情、反动等内容。更何况，P2P软件提供商与信息存储空间服务商还存在本质区别，因为网络用户上传的内容仍由网络用户自行存储，并未存储于软件提供商的服务器中。要求P2P软件提供商审查接受其服务的网络用户是不合理的。
本案中，法院认定网络服务提供商既构成引诱侵权，又构成帮助侵权，这在网络服务提供商间接侵权的案例中并不多见。本案对于丰富网络著作权间接侵权理论具有一定的意义，也为类似案件的审理提供了经验。在本案之前，快播公司曾多次作为被告进入信息网络传播权纠纷的诉讼，但均以权利人败诉或双方调解的形式结案。这虽与权利人的举证情况有直接关系，但是也反映出现行法律面对P2P软件导致的侵权行为，约束力不足。如何规范P2P软件服务商的开发、经营行为，或者从接入服务商的角度来约束P2P软件的网络用户，则是需要进一步思考的问题。