企业间借贷的效力认定
——深圳市百丽投资有限公司诉潍坊亚星集团有限公司、
潍坊亚星化学股份有限公司、潍坊星兴联合化工有限公司借款合同纠纷案
要点提示：企业间借贷与民间借贷作为银行借贷等正规金融的有益补充，本质并无不同，将企业间借贷认定为无效，在法律上并无充分依据。实践中，应当把握企业间借贷相对金融借贷的补充地位，对于企业以自有资金，向有关联关系、业务往来、短期资金融通必要的企业提供借款或类似借款，用于资金周转或调剂的，应认定有效。
案例索引：
一审：广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法商初字第34号。
二审：广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第35号。
一、案情
上诉人（原审原告）：深圳市百丽投资有限公司（以下简称百丽公司）。
上诉人（原审被告）：潍坊亚星化学股份有限公司（以下简称亚星化学公司）。
被上诉人（原审被告）：潍坊亚星集团有限公司（以下简称亚星集团公司）。
被上诉人（原审被告）：潍坊星兴联合化工有限公司（以下简称星兴联合公司）。
广东省深圳市中级人民法院一审查明，2010年8月18日，亚星集团公司与百丽公司签订《借款合同》，向百丽投资公司借款1亿元，用于企业生产经营，借款期限为六个月；双方在借款期间内未约定利息，但约定了如亚星集团公司违约，须承担由此给百丽公司带来的损失。同日，百丽公司与亚星化学公司签订《保证合同》，约定亚星化学公司为亚星集团公司向百丽公司借款提供保证，被保证的主债权为本金1亿元，保证方式为连带保证。亚星化学公司承诺其是依法注册并合法存续，经过亚星化学公司的适当法定程序，经授权提供保证并具备签订和履行本合同所需的完全民事权利能力和行为能力。亚星化学公司当时的法定代表人陈华森在合同上签字，并加盖了亚星化学公司的公章。在签订《保证合同》时，亚星化学公司未向百丽公司出具其股东大会同意提供担保的证明文件。2011年2月24日，借款到期，亚星集团公司未如约还款。
2011年4月27日，百丽投资公司与亚星集团公司、星兴联合公司签订《补充协议》，约定：亚星集团公司承诺在该补充协议签署之日起15日内向百丽公司偿还借款700万元，余款9300万元将于2011年12月31日之前连本带息归还；利息自该补充协议签署之日起计至2011年12月31日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算；星兴联合公司承诺，对亚星集团公司的本息还款义务承担连带责任；并承诺已经按照章程或其他内部管理文件的要求取得合法有效的授权。在签订《补充协议》时，星兴联合公司未向百丽公司出具其股东会同意提供担保的证明文件。《补充协议》签订后的2011年5月6日，百丽公司收到了亚星集团公司700万元还款。
在签订合同时，亚星集团公司是亚星化学公司的股东，亚星集团公司持有星兴联合公司50%股份。
原告百丽公司诉称：根据《借款合同》的约定，百丽公司向亚星集团公司发放了借款，但亚星集团公司仅偿还了700万元，余款至今未付，故请求依法判令：1、亚星集团公司、亚星化学公司、星兴联合公司连带清偿百丽公司借款本金9300万元；2、亚星集团公司、亚星化学公司、星兴联合公司连带赔偿借款逾期归还给百丽公司造成的损失。
亚星集团公司辩称，认可向百丽公司借款的事实，也同意偿还百丽公司的借款，但认为双方签订的借款合同系企业间借贷而无效，对百丽公司提出的利息请求不予认可。
亚星化学公司答辩称：亚星化学公司对百丽公司与亚星集团公司的借款关系并不知情，因亚星集团公司当时的法定代表人陈华森同时也是亚星化学公司的法定代表人，亚星集团公司法定代表人利用其双重身份，私自在保证合同上加盖了亚星化学公司的公章并签字。该保证合同未提交亚星化学公司股东大会审议通过，事后亚星化学公司对这一保证行为也未追认，亚星化学公司不应当承担保证责任。
星兴联合公司答辩称：借款合同无效，担保合同也无效，星兴联合公司不应当承担担保责任，亚星集团公司在与百丽公司签订借款合同时，亚星集团公司法定代表人利用其双重身份，私自在担保合同上加盖了星兴联合公司的公章，担保合同未提交星兴联合公司股东会审议通过。
二、审判
广东省深圳市中级人民法院一审认为：（一）关于借款合同效力，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了五种合同法定无效的情形，其中第五项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条又对该规定作出了进一步的解释，所谓“强制性规定”，是指效力性强制性规定。从本案查明的事实看，虽然百丽公司没有从事融资业务的资质，但是，其向亚星集团公司的借款并不以获取高额利息为目的，甚至在合同约定的借款期间内不收取利息，仅是在亚星集团公司经营发生困难，应亚星集团公司的请求而进行的临时性、个别的短期借款，并不属于违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的违法行为，没有违反法律法规的效力性规定。在借款到期后，亚星集团公司应当按合同约定归还借款。亚星集团公司逾期仍不全面履行还款义务，使百丽公司产生了资金被占用的损失，且借款到期后百丽公司与亚星集团公司在《补充协议》又明确约定了亚星集团公司逾期还款将要承担利息损失，故百丽公司请求亚星集团公司还款并以中国人民银行同期贷款利率为标准，分段赔偿损失于法有据，应予支持。（二）关于《保证合同》的效力及亚星化学公司的责任问题。亚星化学公司为其股东亚星集团公司提供担保，并没有履行法定的程序，没有经过公司股东大会的决议通过，亚星化学公司当时的法定代表人与百丽投资公司签订《保证合同》，系其超越职务权限订立的合同。亚星集团公司当时为亚星化学公司的股东，该情况为公开信息，百丽公司应当知晓，故百丽公司对亚星化学公司为亚星集团公司提供担保的合法性负有形式审查义务，且亚星化学公司是上市公司，百丽公司应当更加谨慎地审核有关授权和证明文件，百丽投资公司未尽审慎的审查义务，在该保证合同关系中，不是善意相对人，对保证合同无效负有过错，应对亚星集团公司不能清偿本金部分的二分之一承担赔偿责任。（三）关于《补充协议》的效力及星兴联合公司的责任问题。星兴联合公司为其股东亚星集团公司提供担保，因未履行法定程序而未无效，因签订协议有政府背景，虽然百丽投资公司未审查星兴联合公司股东会关于同意提供担保的决议文件，但有理由相信该担保已经经过公司内部程序同意，故应认定百丽公司在本案中对于《补充协议》的无效没有过错，星兴联合公司与亚星集团公司对未清偿的本金及损失承担连带赔偿责任。综上，亚星集团公司应当承担继续清偿未还剩余本金及逾期还款期间相应利息的责任，亚星化学公司承担不应超过亚星集团公司不能清偿的本金部分的二分之一的责任，星兴联合公司应对亚星集团公司不能清偿的本金及损失部分承担连带赔偿责任。
宣判后，亚星化学公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉，要求确认借款合同无效，亚星化学公司没有过错，不承担责任。百丽公司亦不服，认为一审将担保责任仅限于本金错误，要求担保人对利息也应承担责任。
广东省高级人民法院二审认为，本案为企业间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故仅对亚星化学公司和百丽公司的上诉请求有关的事实和适用法律进行审查。从本案查明的事实来看，《借款合同》系双方当事人真实的意思表示，尽管百丽公司没有从事金融借贷业务的资质，但《借款合同》系短期无息借款，借款用途是企业生产经营，亦没有证据显示百丽公司以资金融通为常业，不属于违反国家法律、行政法规规定的从事借贷或变相借贷业务的违法行为，并未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法应当发生法律效力，故亚星化学公司关于《借款合同》无效的上诉主张，依据不足。本案中，亚星化学公司系上市公司，亚星集团公司系亚星化学公司的股东为公开信息，百丽公司应当知晓，百丽公司未要求亚星化学公司提供股东大会决议，《保证合同》应当无效。《保证合同》约定了被担保的债权本金人民币1亿元，但并未对担保责任的范围作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，当事人对保证担保范围没有约定或约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。尽管当事人未约定利息，但亚星集团公司到期未还后，应当承担迟延履行的利息，故亚星化学公司亦应当对亚星集团公司不能清偿的利息部分向百丽公司承担相应的赔偿责任。
综上所述，维持一审判决，加判亚星化学公司和星兴联合公司对百丽公司的利息损失部分承担责任。
三、评析
性质上，企业间借贷属于广义的民间借贷，因《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》［法发［1991］21号］中将适用范围界定在公民之间、公民和法人之间、公民和其他组织之间的借贷纠纷，一直以来，法院司法实践也是将企业间的借贷与民间借贷区别对待。对于民间借贷，一般认为是有效的，且对于双方约定的人民银行同期贷款利率的四倍以内的利息，法院予以支持。对于企业间的借贷，传统的观点是认定为无效的，对于利息的态度，从收缴到支持的观点，但支持的是资金占有费，按照同期人民银行的贷款利率予以支持。随着金融改革的深入和利率市场化的推进，认可部分企业间借贷行为的效力已经成为司法实践中的共识。该案是利率市场化改革背景下认定企业间借贷有效案件也是司法实践中为数不多对企业间借贷认定有效的案件。
（一）关于企业间借贷效力的通行观点。
在司法实践中，关于企业间借贷的效力问题，通常认为，企业间借贷影响金融稳定，损害社会公共利益，扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱，违反了有关金融法律法规的强制性规定，认定为无效。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法［经］发［1990］27号）第4条第（二）项的规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复［1996］15号）规定：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”关于无效的处理，按照最高法院的上述规定，除本金可以返还以外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行贷款利息的罚款。但在实践中，通行的做法是本金返还，并支付资金占用费（利息）按人民银行同期贷款（或存款）利率计算，即无效后按有效处理。
（二）对通行观点的考察。
在现实社会中，无论是否违法、该不该取缔，企业间的借贷如同民间借贷一样，从来就没有停止过。在法律规范上，除《贷款通则》等行政规章的具体禁止外，并没有法律和行政法规对此作出明确禁止。根据最高人民法院的司法解释，合同法实施后，认定合同无效，必须以法律和行政法规为依据。尽管有关法律或行政法规规定了“未经批准不得从事银行金融业务机构的业务活动”，但在商法理论上，营业是指以某项业务为业，对于企业间偶然的相互资金拆借行为，并不具备银行借贷业务中借款对象的不特定性和广泛性的特征。至于是否违反社会公共利益，鉴于公共利益的内涵和外延很模糊，法律、行政法规也并没有对公共利益进行界定，理论界将公共利益等同于民法中的公共秩序和善良风俗。笔者以为，在当今市场经济条件下，企业间借贷在一定程度上提升了资金使用效率、缓解了一些企业融资难和融资贵的问题，降低了交易成本，提高了资源配置效率，很难说违反了公共秩序和善良风俗，因此，以违反了社会公共利益而认定企业间借贷合同无效，似乎不妥。
（三）应采取的态度—认可企业间借贷的效力
随着经济体制改革的深入，越来越多的经济关系、经济利益调整将由事先行政管制转移到市场自主调节中来，充分尊重市场主体的意思自治，坚持契约精神是完善的市场经济体制所必需。企业之间发生的无偿贷款或者企业以其自有资金出借其他企业，以便取长补短、调剂余缺，补充银行借贷、股权融资、债权融资等正规金融所不足，增进了企业间的合作、促进了企业的发展，提高了资源配置效率，符合市场经济发展的需要，应当加以保护。笔者以为，一定条件下认可企业间借贷合同的效力，不仅系实践的需要，也符合合同法基本原理，立法和司法解释均有相应的依据。《合同法》第196条规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，并未将对外贷款方的主体资格局限于金融机构，企业间的借贷从内容上来讲，符合合同法的规定。《公司法》第5条、第6条对公司向其他企业投资持肯定态度，这种投资包括债权（债券）投资。第149条第3项也规定，禁止公司董事、高级管理人员违反公司章程的规定、未经股东会、股东大会或董事会同意将公司资金借贷给他人，反之，如果符合公司章程规定的情况下，公司是可以将公司资金借贷给他人的，承认了企业间借贷的效力。尽管最高法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》以及《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复［1996］15号）中明确企业间的借贷合同违反有关金融法规，属无效合同，利息应当收缴，但在司法实践中，尤其是近年来，往往对于合同效力认定无效，但按有效处理，返本付息，并未判决收缴利息，两个司法解释并未完全得到司法实践的认可。而最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外，该解释实际上确认了以垫资为表现形式的企业借贷合同的合法性。2013年9月17日奚晓明副院长在全国商事审判工作座谈会上的讲话中，明确指出，对于不具备从事金融业务资质的企业之间，为了生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。
事实上，企业间借贷与自然人参与的民间借贷一样，是金融借贷等正规金融的有益补充，其合理性来源于企业融资和发展实践需要，其合法性来源于法律没有禁止性的规定，但毕竟企业间借贷缺乏监管，受利率管制等因素的影响，对金融秩序的稳定存在隐患。因此，在认可企业间借贷的效力的同时，必须把握企业间借贷相对金融借款的补充地位，对于企业以自有资金，向有关联关系、业务往来、短期资金融通必要的企业提供借款或类似借款，用于资金周转或调剂的，应承认效力。而对于实际经营放贷业务、以放贷收益作为主要利润来源的企业所签订的借贷合同，应当否定其效力。
（四）认定企业间借贷效力应当注意的问题。实践中，应当结合企业间借贷的资金来源、用途以及是否以借贷为常业等因素，认定企业间借贷合同的效力。在具体个案的审查中，应对贷资金来源、用途、借款人和贷款人的关系、贷款人的经营范围和资信能力、是否系针对不特定人放贷等综合考量后，判断借款合同的效力。一是以自有资金出借。自有资金，是指企业为进行生产经营活动所经常持有的，可以自行支配使用并且无需偿还的那部分资金，如股东的出资、企业的未分配利润以及在经营过程中积累的公积金、公益金及其他各项专用资金，而从银行借入的资金，不得作为自有资金出借。二是不以放贷牟利为主业。偶尔以互通有无为前提的偶尔型的借贷，且获取的收益也并非为了谋取暴利。三是为正常经营活动而借贷。即将借入的资金投放到企业对产品按照供产销的方式进行生产的经营活动，而不是偏离主业，再次放贷、谋取利差，或者投资股票房地产等风险行业。在司法实践中，应当要求出借人以及借款人提供借款的来源、使用方式以及出借人有关账册等等，结合以上三个方面综合考量后，对企业间借贷是否有效作出认定。