三网融合下广播权与信息网络传播权的重构
——乐视网信息技术（北京）股份有限公司诉广州珠江数码集团有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
要点提示：广播电台、电视台或具有广播电台、电视台性质的特殊主体，通过自己的有线电视网络设备转播卫星节目提供给用户点播、观看，属于广播行为中的有线转播行为，不属信息网络传播行为。
案件索引：
一审：广州市越秀区人民法院（2012）穗越法知民初字第1100号。
二审：广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第1173号。
一、案情
原告：乐视网信息技术（北京）股份有限公司。
被告：广州珠江数码集团有限公司。
原告诉称：原告享有涉案电视剧《密使》的独家信息网络传播权，被告未经授权，擅自通过“甜果时光”互动机顶盒形式传播前述电视作品并牟取经济利益，其行为严重损害了原告的合法权益，请求判令：1、被告立即删除侵害原告权利的影视作品《密使》；2、被告赔偿原告经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用共计50310元；3、被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称：第一，被告将电视节目进行录制后，以有线的方式传播给有线电视用户点播观看，这是被告提供的有线电视业务的自然延伸，且该点播业务并非针对所有的网络用户在“甜果时光”系统内播放涉案电视剧没有侵犯原告的信息网络传播权。第二，根据《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》的规定，只要网吧提供了合法的来源，就可不承担侵权责任，在本案中，被告与浙江广播电视集团签订了概括性的传播合同，有权对浙江卫视的节目进行录播，且被告在传播过程中按合同约定保留了浙江卫视的台标，被告提供的点播业务只是二次重播，故被告的录播行为不构成侵权，即使构成侵权，也不应承担赔偿责任。第三、原告主张的经济损失没有提供相关的证据予以证实，原告在基于有线电视的点播范围内不可能有收入，也就谈不上损失；且被告在收到原告律师函后就将涉案电视剧下架。
法院经审理查明：1、关于涉案电视剧的权利来源及其法律状态事实。原告提供的音像出版物《密使》的外包装标示，出品单位为北京大唐辉煌影业投资有限公司、东阳大成影视传媒有限公司。经当庭播放该音像出版物，显示共有30集节目内容，以及演员和角色信息、版权信息。
2011年12月13日，东阳大成影视传媒有限公司出具《版权声明书》，声明其“作为30集电视连续剧《密使》的署名单位，对于北京大唐辉煌影业投资有限公司已经或将要做出之转让、任何授权行为，均表示授权、同意并确认”。
2011年12月12日，经北京市工商行政管理局核准，北京大唐辉煌影业投资有限公司变更名称为北京大唐辉煌传媒股份有限公司。2012年3月20日，北京大唐辉煌传媒股份有限公司出具《授权书》，将影视节目《密使》的信息网络传播权以独占专有的形式授予原告。
2、关于被控侵权行为事实。
2012年4月11日晚，广州公证处公证员会同原告的代理人到位于广州市天河区中山大道骏景花园骏弘轩C座16楼16D房现场，进行了公证操作及实时录像，并将上述录像带回公证处刻录光盘。2012年5月10日，广东省广州市广州公证处作出（2012）粤广广州第069497号《公证书》。庭审中，原、被告双方确认被控侵权电视的影像内容与原告主张权利的涉案电视剧《密使》一致；原告确认涉案电视剧由“浙江卫视”频道进行首播。
3、其他查明事实。
原告为成立于2004年11月10日、经营互联网信息服务等的股份有限公司。被告为成立于1993年5月26日的有限责任公司，经营范围包括因特网接入服务业务（广州），信息服务业务（广东省），数字电视和数字家庭技术开发、系统集成、技术咨询，利用互联网络经营音像制品、游戏产品、演出剧（节）目、动画等其他文化产品等。
浙江广播电视集团授权浙江广播电视集团节目覆盖办公室签订浙江卫视中国各城市落地覆盖协议书。2011年7月14日，案外人浙江广播电视集团节目覆盖办公室（为甲方）与被告（为乙方）签订《节目传输播出合同》。约定双方在被告有线电视网络覆盖区域内进行合作，浙电负责将《浙江卫视》频道信号通过卫星传输到被告前端，由被告再自行传送给用户；浙电卫视频道在被告数字前端播出；被告将浙电节目频道摆放在数字电视平台中播出，节目频道的传输播出费用由浙电按本合同约定价格支付给被告；在合作期限内，被告通过有线网络向终端用户提供的节目频道为《浙江卫视》；合作期限为12个月，自2011年7月1日至2012年6月30日；本合同传输费用由浙电按传输播出服务年度支付给被告；浙电的节目仅限于被告在约定的期限内传输给其网络内的用户收看；被告不得擅自对浙电的电视频道内容进行调整、变更，不得对播出画面进行修改，不得擅自截传、转让、扩散上述内容，不得插播广告；浙电同意被告可将《浙江卫视》节目进行录播，以用于被告开展的“电视回看（电视时移）”和“点播”业务，但被告在开展上述业务时必须保留浙江卫视台标；浙电声明并保证其集成的频道节目内容拥有合法的知识产权，并对内容的合法性和相关版权问题承担全部责任；浙电有义务保证提供给被告的所有节目不侵犯任何第三方版权，相关版权责任由浙电承担。
《珠江数码业务受理单》载明，互动电视是基于有线电视网络的服务，用户报装互动电视需要该地址已经安装有线电视线路；互动电视基本套餐费按自然月计算，超出基本套餐费所含服务范畴的业务需要额外付费。
二、裁判
法院经审理认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，著作财产权包括信息网络传播权等，著作权人可以许可他人行使信息网络传播权；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，原告提交的涉案电视剧《密使》的合法音像出版物外包装上以及该剧播放内容中均标注了出品人为北京大唐辉煌影业投资有限公司和东阳大成影视传媒有限公司，作品所有版权归属北京大唐辉煌影业投资有限公司等信息，结合东阳大成影视传媒有限公司的版权声明，可以认定北京大唐辉煌传媒股份有限公司（原称：北京大唐辉煌影业投资有限公司）享有涉案电视剧的著作财产权。经权利人北京大唐辉煌传媒股份有限公司许可，原告在授权期限内享有涉案电视剧的独占专有信息网络传播权。
根据（2012）粤广广州第069497号《公证书》记载的事实，及被告的陈述，被告基于与案外人浙电签订的《节目传输播出合同》，将“浙江卫视”频道播出的包括涉案被控侵权电视剧的部分节目进行录制后，通过其经营管理的有线电视网络提供给其有线电视用户点播、回看，即被告实施了原告所指控的侵权行为。
本案争议的焦点在于：被告根据与案外人浙电签订的《节目传输播出合同》，通过卫星传输接收“浙江卫视”频道信号，将“浙江卫视”频道播放的节目进行录制后，通过有线电视网络提供给其有线电视用户“回看”和“点播”的行为，是否侵犯原告享有的信息网络传播权。
随着网络技术的发展，网络的范围扩展到除了计算机互联网外，还包括广播电视网、通信网等，“三网融合”（即计算机互联网、广播电视传输网、电信传输网相互兼容合并）成为信息传播和社会经济发展的趋势。同时，数字电视技术的发展，“三网融合”带来的机遇，以及社会公众对信息共享多样、便捷的需求，使得广播电视业务也由传统的实时传送逐渐发展到了可以点播、回看等新的业务领域，因此，准确界定被告的行为性质是属于广播行为，还是信息网络传播行为，是认定被告有否构成侵权的前提。
首先，根据《中华人民共和国著作权法》关于“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”的规定，可以看出，广播权的实施主体具有特殊性，一般是广播电台、电视台。本案中，浙电是“浙江卫视”频道对外覆盖入网签约部门，有数字电视频道传输和营销资质。被告的前身是广州市有线电视网络工程有限公司，经广州市委、市政府批准授权，负责广州市行政区域内有线电视网络建设、管理和运营。根据浙电与被告的传输合同，双方在被告有线电视网络覆盖区域内进行合作，浙电负责将频道信号通过卫星传输到被告前端，再由被告自行传送给用户，被告将浙电节目频道摆放在数字电视平台中播出，节目频道的传输播出费用由浙电按本合同约定价格支付给被告。可见，无论是浙电，还是被告，均是具有广播电台、电视台性质的特殊的广播主体。
其次，从广播权的表现行为来看，共有三种，分别是无线广播作品的行为、有线传播或转播被无线广播的作品的行为、以扩音器等工具传播被无线广播的作品的行为，三种行为之间具有一种事实上的承接关系，也就是说，从发生先后顺序来看，先有第一种行为，即先有无线广播组织发射无线节目信号，然后再有第二种或者第三种行为，即在无线广播组织发射出信号后，再由有线电视网络经营者通过其设备转播或者传播无线广播组织发射的信号，或者再由他人通过扩音器等工具传播无线广播组织发射的信号。法律规定第二种和第三种广播行为的初衷是为了更好地传送广播节目，由于电磁波的覆盖面、地形等原因，有的地区接收不到或者不能很好地接收电磁波信号或者为了更好、更稳定地接收电磁波信号，需要有线传输解决这一问题。本案中，涉案电视剧由浙电的“浙江卫视”频道首播，可认定其取得了涉案电视剧的广播权。浙电将“浙江卫视”频道信号通过卫星传输给被告，被告作为广州地区的有线电视网络运营商，通过自己的设备转播浙电发射的无线信号，属于广播行为中的有线转播行为。
再者，浙电将节目同步传输给被告，仅限于被告在约定的期限内传输给其网络内的用户收看，被告不得擅自对电视频道内容进行调整、变更、修改，不得擅自截传、转让、扩散，不得插播广告，虽然被告经许可将“浙江卫视”节目进行录制，用于其开展的电视“回看”和“点播”业务，但仍必须保留“浙江卫视”台标，因此，本质上被告是对“浙江卫视”频道节目的重复使用，其实施的还是广播行为。而且，被告提供作品的对象仅限于其有线电视的用户，并非所有的社会公众，不符合我国《著作权法》规定的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的信息网络传播权的定义。
综上，被告根据与案外人浙电签订的《节目传输播出合同》，通过卫星传输接收“浙江卫视”频道信号，将“浙江卫视”频道播放的节目进行录制后，通过有线电视网络提供给其有线电视用户“回看”和“点播”的行为，属于传统广播电视业务的发展和延伸，其行为性质是广播行为，不构成对原告信息网络传播权的侵害，故原告要求被告停止侵权、赔偿损失和合理费用的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
广州市越秀区人民法院于2013年7月16日作出（2012）穗越法知民初字第1100号民事判决：驳回原告乐视网信息技术（北京）股份有限公司的全部诉讼请求。宣判后，原告乐视网信息技术（北京）股份有限公司提起上诉。广州市中级人民法院于2013年12月19日作出（2013）穗中法知民初字第1173号民事判决：驳回上诉，维持原判。
三、评析
本案是基于有线电视视频点播技术的发展引起的新类型信息网络传播权纠纷，原、被告双方对被告获得浙江广播电视集团授权录制涉案影视作品后进行传播的行为是否构成侵权存在较大的争议，目前法律法规关于此类型行为的性质尚无够明确规定，而案件的处理结果可能关系到整个影视行业的技术发展、商业运作模式、定价机制及利益分配，故对被告录播行为进行准确定性是审理的关键。而要对被告的录播行为进行准确定性，就不得不首先了解广播电视技术及业务的发展。
在仅有广播技术和广播电台的年代，广播电台未经许可播出权利人作品，将侵犯“广播权”；电视技术和电视台出现后，“广播权”又涵盖通过电视传播作品的行为；互联网技术和网站出现后，传播方式和传播途径大大有别于广播电台和电视台，故2001年修改的著作权法将信息网络传播权作为著作权的子权利进行单独列明。然而，随着科学技术尤其是网络技术的快速发展和著作权相关产业的逐渐成熟，网络的范围扩展到除了计算机互联网外，还包括广播电视网、通信网等，“三网融合”（即计算机互联网、广播电视传输网、电信传输网相互兼容合并）成为信息传播和社会经济发展的趋势。同时，数字电视技术的发展，“三网融合”带来的机遇，以及社会公众对信息共享多样、便捷的需求，使得广播电视业务也由传统的实时传送逐渐发展到了可以点播、回看等新的业务领域，因此，才有了本案关于通过有线电视网络传播录播的作品是属于广播还是信息网络传播之争。
上述争议，究其原因，直接原因表现为传播技术的发展融合，但深层次分析可追溯到技术主义立法路径的弊端。根据著作权法的规定，广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。然而，不论是专业人士还是普通民众，对广播权和信息网络传播权的感知总是通过日常频繁接触广播台、电视台、网络等传播媒介得以实现的，在理解两项权利时，往往首先将其与传播媒介联系起来。在目前的技术条件下，电脑和其他数字设备（包括移动电话、MP3播放器等等）直接接受无线或有线信号播放传统意义上广播电台、电视台播放的作品，或是手机、电视机通过数字接收设备直接接入互联网直接接收电视或广播信号播放作品获浏览网站内容都是可能的，不论是电台、电视台、网站还是其他未来会出现的其他传播媒介，不论是通过无线或有线的广播技术、电视技术、互联网技术，还是未来可能出现的其他传播技术，不论是使用收音机、电视、电脑、手机，还是未来可能出现的其他接收终端，传播媒介本身都不适合作为判断哪项权利应当适用的关键依据，因为这不仅增加了法律适用的难度及作品的授权难度，而且不利于作品的国际交流和著作权的国际贸易。
建议：以权利整合应对技术融合。根据“技术中立”的立法原则，一种行为的法律定性不应取决于其借以实施的技术手段，而应取决于行为自身的特征和后果。因为，技术发展的历史表明，传播技术的发展变革是永无止境的，将某项权利限定于某种特定的传播技术迟早要被新的技术所替代，而根据“新媒体创设新权利”的应对思路必然会因技术的飞跃而疲于奔命。因此，笔者认为，可以将我国现行立法规定的广播权与信息网络传播权整合为一项权利——“远程传播权”，即以任何无线或有线方式向远端公众传播作品的权利。这样，不仅可以填补日前广播权与信息网络传播权存在的规范漏洞，还可以将此项权利与那些控制作品向现场公众传播的权利（例如表演权和放映权）相区别，最重要的是，可以应对将来未知新技术的挑战。