人类辅助生殖技术生育子女的抚养责任认定
——王某与张某抚养关系纠纷案
要点提示：通过实施人类辅助生殖技术培育的配子、胚胎的处置应获得夫妇双方的知情同意，否则不得进行任何处理。未经一方知情同意并签署知情同意书的情形下，启动冷冻胚胎，实施胚胎移植手术，违背了不知情方的意愿，不知情方与出生者不构成法律上的父母与子女的关系，可视其为一个单纯的精（卵）捐献者，对出生者既没有任何权利也不承担任何责任。
案例索引：
一审：广州市天河区人民法院（2011）穗天法少民初字第129号。
二审：广州市中级人民法院（2012）穗中法少民终字第168号。
申诉再审：广州市中级人民法院（2013）穗中法民申字第247号。
一、案情
原告（上诉人、申请人）王某。
被告（被上诉人、被申请人）张某。
王某与张某于2000年至2003年同居，于2001年、2002年分别做了两次试管婴儿，生育某亿、某赢，王某与张某在做试管婴儿过程中，剩余了一、二十个胚胎，并将这些剩余的冷冻胚胎保存在医院，胚胎的卵子是王某提供，精子是张某提供。双方于2004年解除同居关系。此后，2008年3月20日17时26分，某金在广东省深圳市罗湖区出生，王某以某金系张某在2007年利用剩余的一个冷冻胚胎，通过代孕方式将某金生育，向天河区人民法院提起诉讼，请求法院确认某金与张某存在亲子关系，并判决某金由张某抚养。
二、裁判
一审法院认为：本案的焦点问题是某金与张某之间是否存在亲子关系。经查：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证明”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定：“……当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”。二、本案中，王某主张某金与张某之间存在亲子关系，双方于2004年已解除分居关系，王某未提供证据证实代孕某金的行为是经张某同意，且王某提供深圳市人民医院出具某金的《出生医学证明》、《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》仅能证明某金与王某之间存在亲子关系，不能证明某金与张某之间存在亲子关系。另外，王某、张某共同生育某亿、某赢并不能必然得出某金也是由王某与张某共同生育这一事实。故王某关于此节的意见，不予采纳。因此，王某主张某金与张某之间存在亲子关系，依法应当“提供必要证据予以证明”，现王某并未能提供任何关于某金与张某之间存在亲子关系的必要证据证明，故王某应承担举证不能的责任，对其诉讼请求应予驳回。
二审法院认为：本案的争议焦点主要有两个：1、被上诉人是否某金遗传学意义上的父亲？举证责任应如何确定？2、即使被上诉人是某金遗传学意义上的父亲，由于某金是通过体外受精－胚胎移植技术生育，如果没有被上诉人的知情同意，其是否需要负担作为父亲的法律责任？
争议焦点一。上诉人称“某金”系其与被上诉人通过体外受精－胚胎移植技术生育，应有医疗机构保存的“某金”的体外受精记录、胚胎移植手术、分娩等病历资料予以证实。因为根据国家相关规定，通过体外受精－胚胎移植技术生育小孩，应在医疗机构进行并征得父母的知情同意，体外受精－胚胎移植的相关病历应当保存。上诉人还称“某金”的胚胎系与某亿、某赢的胚胎同时在2001-2002年间形成，则“某金”的胚胎在形成后和移植之前的数年间应处于冷冻保管状态，上诉人应对“某金”的胚胎在何处冷冻保管、谁支付保管费等问题予以说明，并提供该胚胎的冷冻保管记录、胚胎复苏记录资料予以证实。上述证据材料，上诉人均未能提供。由上诉人负担举证责任的理由是：1、根据生育某亿及某赢时的资料--《手术同意书》、《中山医科大学深圳泌尿外科医院生殖中心体外受精——胚胎移植手术病人知情同意书》、《穿刺取卵术手术记录》等，某亿及某赢的出生是由上诉人单方或上诉人与吴某夫妻共同办理相关手续的，被上诉人并未参与其中。《手术同意书》中记载“精液由王某带到医院，丈夫不肯到场，后果自行负责”。诚然，在被上诉人并未参与上述一系列手续的情况下，被上诉人仍与上诉人通过体外受精－胚胎移植技术生育了某亿及某赢，但是这无法直接证明上诉人与“某金”胚胎之间的关系，而且也没有证据显示当时保留有剩余胚胎。2、某金出生后一向由上诉人携带抚养，某金的出生医学证明由上诉人单方申办，该证明上记载上诉人与某金是母子关系。可见，上诉人与“某金”的出生密切相关。上诉人上诉提出被上诉人操作“某金”出生后，通过他人把某金送过来，没有提供任何证据证实，而且与上诉人本人在起诉状中所称“被上诉人抛弃子女，撒手不管，长期隐藏找不到人，去年才在网上看到被上诉人的资料”自相矛盾，本院不予采信。事实上，双方自2003年因解除同居关系纠纷引致诉讼，并经法院判决解除同居关系后，互相之间已没有正常的往来，说明双方关系恶劣，如上诉人所称已经“反目成仇”，在这种情况下，被上诉人如果不惜耗费金钱一手操作“某金”的出生，然后再送给上诉人，实在悖于常情。上诉人上诉提出，被上诉人之操作“某金”的出生，是因为被上诉人作为潮汕地方人希望生儿子的传统根深蒂固，如果上诉人此说属实，则被上诉人也不会将儿子某金交给上诉人抚养。综合上述分析可见，被上诉人是否某金遗传学意义上的父亲，应由上诉人举证证实，由于上诉人未能提供相关的证据材料，包括医疗机构保存的“某金”的体外受精记录、胚胎移植手术、分娩等病历资料以及“某金”胚胎的冷冻保管记录、胚胎复苏记录资料等，故其应承担举证不能的不利后果。
上诉人上诉提出的亲子鉴定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第二款规定，当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。可见，推定亲子关系成立的其中一个前提，就是要求确认亲子关系成立的一方举出了必要的证据，从而初步证明亲子关系成立。只有满足了这个前提，同时另一方拒绝做亲子鉴定的，才能作出亲子关系成立的推定。本案中，分析上诉人就此提供的证据：1、深圳市南山区人民法院（2003）深南法民一初字第1052号和广东省深圳市中级人民法院（2004）深中法民一终字第787民事判决书，只能证实上诉人与被上诉人存在非法同居关系，在2001年、2002年俩人通过体外受精－胚胎移植技术，生育了某亿、某赢，没有涉及某金的内容；2、某金的出生医学证明和中山大学法医鉴定意见书，证实上诉人与某金为母子关系，但是没有涉及被上诉人的内容，某金的出生医学证明记载“父亲姓名不详”。可见，上诉人所提供的证据，未能初步证明某金与被上诉人之间存在亲子关系，即未能满足“必要证据”的要求，因此被上诉人有权拒绝进行亲子鉴定。上诉人上诉提出，“必要证据”应宽泛理解为与此案有间接关系或次要作用的证据及事实，其所举证据已达到“间接、次要”的程度，要求推定亲子关系成立，该项上诉意见与上述司法解释的规定不符，本院不予采信。
争议焦点二。毋容置疑，生育选择权是我国公民享有的一项基本权利，其中包括生育或不生育子女的权利，这项原则同样适用于人类辅助生殖领域。被上诉人应享有的生育选择权，在本案中具体体现为胚胎处置权。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第一条第（一）项第3目规定：不育夫妇对实施人类辅助生殖技术过程中获得的配子、胚胎拥有其选择处理方式的权利，技术服务机构必须对此有详细的记录，并获得夫、妇或双方的书面知情同意。第4目规定：患者的配子和胚胎在未征得其知情同意情况下，不得进行任何处理，更不得进行买卖。第一条第（二）项第1目规定：人类辅助生殖技术必须在夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书后方可实施。可见，如被上诉人是“某金”遗传学父亲，则被上诉人与上诉人共同拥有“某金”胚胎的处置权，“某金”之出生应取得被上诉人的知情同意，并签署书面知情同意书。本案中，由于没有任何证据显示“某金”之出生征得被上诉人的同意，此举违背了被上诉人的意愿，因此，其无需为此负责。换言之，被上诉人拥有“不能被迫成为父亲”的基本权利。诚如被上诉人所言，如果某一方私自把一、二十个胚胎都孕育出来，并要求被上诉人抚养这一、二十个小孩，对被上诉人是不公平的。“某金”之出生，侵犯了被上诉人的生育选择权，违背了我国的计划生育政策和生育伦理原则。在这种情况下，被上诉人可视为一个单纯的捐赠精子者，根据《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第二条第（三）项第1目的规定，其对出生的后代既没有任何权利，也不承担任何责任。
综合上述分析可见，第一，上诉人无法证明被上诉人是某金的遗传学父亲；第二，即使能证明被上诉人是某金的遗传学父亲，也无法认定被上诉人是某金法律上的父亲。因此，上诉人要求某金由被上诉人抚养，理由不成立，原判不予支持并无不当，予以维持。
申诉复查法院认为：王某无法证明张某是某金的遗传学父亲，也不能证明张某是某金法律上的父亲。原审判决驳回王某的诉讼请求并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。王某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定驳回王某的再审申请。
三、评析
目前国内涉及人类辅助生殖技术领域的案件大多数为胚胎的权属问题纠纷，本案的特殊性在于其是第一起实施人类辅助生殖技术过程中，采用试管婴儿方式，将冷冻胚胎孕育成子女后，因亲子关系认定而引发的抚养纠纷，所涉及的法律问题复杂，不仅涉及冷冻胚胎的处分权、双方的知情权、生育选择权而且还涉及了涉案子女的法律地位问题，鉴于本案是抚养关系纠纷之诉，因此着重从亲子关系认定的角度进行如下分析：
通过实施人类辅助生殖技术所生育子女的抚养问题也即所生育子女的法律地位问题，按照传统的亲属法理论，父母子女关系可分为两大类：一类是自然血亲的父母子女关系，这其中又包括婚生和非婚生的两种父母子女关系；另一类是法律拟制的父母子女关系，这其中包括养父母与养子女的关系和形成抚养关系的继父母与继子女的关系。由于法律上明确规定后一类父母子女的权利义务关系和前一类即父母子女的权利义务关系相同，故称其为法律拟制的或拟制血亲的父母子女关系。通过实施人类辅助生殖技术所生育子女，因可能存在不完全的自然血亲关系，且并未发生收养问题，他们之间不成立养父与养子女的关系。该子女又是在夫妻婚姻关系（或者事实婚姻关系）期间受孕和出生的，因此，父母与该子女的关系又不同于继父母与继子女的关系。所以，不能借助于传统的亲属法理论和法律规定直接确定实施人类辅助生殖技术情况下，夫妻双方与所生子女之间的关系。
根据最高人民法院1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》的精神，可以将实施人类辅助生育技术生育的子女法律地位分为以下三种：
（一）精子与卵子来源于夫妻双方，只是采用科学技术辅助使之结合怀孕所生的，该子女与父母双方均有血缘上的联系，是夫妻双方的亲生子女，属于婚生子女。其法律地位适用《中华人民共和国婚姻法》关于父母子女关系的规定。
（二）如果在婚姻关系存续期间，事先经过丈夫同意或事后丈夫明确表示无异议，妻子采用人工授孕技术怀孕，精子不是生育妇女丈夫提供的，尽管子女与生育母亲的丈夫无血缘联系，但该子女仍应认为生育妇女的丈夫的婚生子女，生育妇女的丈夫应视为该子女法律上的父亲。
（三）在婚姻关系存续期间，如果妻子未经丈夫同意，采用他人精子人工授精生育子女，所生子女与生育妇女丈夫无法律意义上的父子关系。
在本案中，王某与张某在2000年认识，然后开始恋爱同居，其后共同购置房产，张某还在购房合同上注明是王某的丈夫，因此双方构成了事实上的婚姻关系。在2001年、2002年俩人通过体外受精－胚胎移植技术，生育了某亿、某赢，生育某亿、某赢，是王某（妻）与张某（夫）当时的共同意愿，体外受精－胚胎移植技术只是俩人辅助生育的手段，与上述第（一）种情形是一致的，某亿、某赢与王某、张某双方均有血缘上的联系，应视为王某、张某的亲生子女，其法律地位适用《中华人民共和国婚姻法》第二十一条关于父母子女关系的规定。
关于本案中某金的出生则与某亿和某赢存在着较大的差异，主要有以下两个方面：
（一）生育子女的基础条件方面的差异：某亿、某赢的孕育是以王某和张某的事实婚姻为基础，或者是非法同居关系为基础，但二人的非法同居关系已经于2003年经广东省深圳市南山区人民法院作出的（2013）深南法民一初字第1052号民事判决解除。某金是在2008年3月出生，此时二人的非法同居关系已经解除近四年，对于张某和王某而言已经没有孕育子女的基础关系。
（二）关于双方实施人类辅助生殖技术生育三子女的合意差异：王某与张某在2000年至2003年期间以夫妻名义共同生活，其间因王某患有原发性不孕症，双方协商并共同同意通过人类辅助生殖方法生育子女，并在张某任职的医院通过人工授精培育了十几个胚胎，随后生育出某亿、某赢。因此尽管没有张某签署的书面知情同意书，但相关证据足以认定生育某亿、某赢是王某和张某二人的合意。然而，王某作为实施人类辅助生殖技术的相关方，其已经提供《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》认定其与某金存在亲子关系，如果某金是通过实施人类辅助生殖技术，并且利用二人剩余冷冻胚胎孕育而出，根据“某金”《出生医学证明》、生育某亿、某赢的资料等相关证据并不足以证明再次借助人类辅助生殖技术生育某金，已经取得张某的知情同意，二人在生育某金上已经形成合意缺乏必要证据证明。
综合以上两种情形，无法适用《中华人民共和国婚姻法》第二十一条关于父母子女关系的规定认定张某与某金之间的关系，因此，张某对某金不享有任何权利，也不承担任何责任，包括抚养责任。