无证建设、销售小产权房的行为是否构成犯罪
——郭树忠等被控非法经营案
要点提示：对于刑法第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须坚持罪刑法定原则来认定，而不宜作扩张解释并适用。在未取得相关许可证照的情况下，私自建设、出售小产权房的行为不符合非法经营罪等罪的构成要件，不宜以犯罪论处。
案例索引：
一审：广东省潮州市湘桥区人民法院（2010）潮湘刑初字第182号。
一、案情
公诉机关：广东省潮州市湘桥区人民检察院。
被告人：郭树忠。
被告人：郭楚雄。
1.2006年至2007年间，被告人郭树忠在未取得政府国土、规划、建设等行政主管部门相关许可证照的情况下，以潮州市富信房地产开发有限公司的名义，在潮州市区一使用性质为工业用地、面积为906平方米的土地上违法盖建了新雅居住宅区楼盘2幢。在建设期间，潮州市规划行政主管部门多次通知其停止施工，但郭树忠继续施工建设，并于2007年4月至2009年1月，以潮州市富信房地产开发有限公司的名义先后将上述楼盘的套房32套、铺房3间非法出售给刘某丹等34人，价款总额共计人民币7891938元。
2.被告人郭树忠于2007年8月23日购买了他人名下的住宅用地及地上建筑物共计665.8平方米（至案发时该住宅用地的土地使用权人仍未变更），后以潮州市富信房地产开发有限公司的名义于2007年9月7日与被告人郭楚雄签订《合作投资开发协议书》，共同购买上述土地开发桃源居商住楼进行销售。在筹建过程中，郭树忠又将附近花园村老人组使用的公厕用地约45平方米及他人分得的宅基地100平方米（未取得土地使用权证）也用于开发商住楼。
在桃源居商住楼盖建至五六层时，二被告人因意见分歧于2008年7月下旬签订协议进行拆伙。随后，郭树忠继续建设桃源居工程。因该工程没有取得政府国土、规划、建设等行政主管部门相关证照，潮州市规划行政主管部门多次通知其停止施工，但郭树忠继续施工建设，于2008年11月违法盖建落成，共计住宅105套房。在盖建商住楼期间，郭树忠于2008年9月至2009年12月将上述商住楼的套房42套以潮州市富信房地产开发有限公司的名义非法销售给42名业主，价款总额共计人民币11389083元。郭楚雄则在2009年间将上述商住楼第六层的套房2套非法销售给2名业主，价款总额共计人民币308610.48元。
二、审判
公诉机关以被告人郭树忠、郭楚雄犯非法经营罪提起公诉。
被告人郭树忠及其辩护人辩称：其行为不构成非法经营罪。
被告人郭楚雄对指控无异议。其辩护人辩护称：其行为不构成非法经营罪，如定罪则应认定其为从犯，予以从轻、减轻处罚。
在诉讼过程中，公诉机关以事实、证据有变化，决定对被告人郭树忠、郭楚雄撤回起诉。
广东省潮州市湘桥区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条的规定，于2012年12月27日作出（2010）潮湘刑初字第182号刑事裁定书，裁定准许潮州市湘桥区人民检察院撤回起诉。
三、评析
小产权房通常是指在中国农村和城市郊区农民集体所有的土地上建设的用于销售的住房。一方面，由于购房合同是无效的，购买小产权房存在法律风险和政策风险，购房者的权益得不到有效的保障；另一方面，小产权房的存在不仅扰乱房地产市场管理秩序，不利于国家对土地资源利用的宏观调控，而且带来耕地数量减少、腐败现象滋生、经济资源浪费等一系列社会管理问题。因此，政府相关职能部门对违法建售小产权房的行为坚决予以遏制，甚至不乏通过刑事诉讼追究当事人责任的例子。司法实践中，由于法律及相关立法解释、司法解释尚未专门界定此类行为是否构成犯罪，而不同案件的案情又千差万别，因此对于此类刑事案件，应当具体案件具体分析，在查明案件事实的基础上，根据罪刑法定原则来认定。具体到本案中：
（一）二被告人的行为不宜以非法经营罪定罪。
公诉机关是以二被告人犯非法经营罪提起公诉。刑法第二百二十五条（非法经营罪）规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成该罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本罪是1997年刑法增设的罪名，在过去的司法实践中，对非法经营的犯罪行为一般是按照投机倒把罪处理的。鉴于在司法实践中投机倒把罪逐渐形成一个“口袋罪”，1997年修订刑法时，对投机倒把罪作了分解，将非法经营的行为单独作了规定。然而，该罪仍然具有相当的概括性，尤其是刑法第二百二十五条第（四）项（以下简称“兜底条款”）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”（以下简称“其他行为”）的界定具有很大的弹性，因而该罪成为采用刑事手段应对新型市场失范行为的首选武器，在很大程度上导致自1997年刑法施行以来，该罪确有扩大化的趋势。因此，在适用本罪时，应当严格把握立法精神，防止本罪成为新的“口袋罪”。
目前，学术界对“其他行为”的理解有两种观点。一种观点认为，“其他行为”的具体内容，应通过立法或者司法解释逐一加以明确；未予明确的，应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看，何种行为可以认定为“其他行为”，都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，以防止该法律规定被滥用。另一种观点认为，“其他行为”作为非法经营罪的“兜底”条款，是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以认定为非法经营罪。我们赞同第一种观点。刑法第三条明确规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。对于“其他行为”，必须坚持罪刑法定原则，根据有关的法律、立法解释和司法解释加以认定。只有在有关的法律、立法解释和司法解释明确规定某一种非法经营行为构成非法经营罪的情况下，才能依法认定为“其他行为”，否则，对“其他行为”不宜作扩张解释并适用。需要指出的是，虽然刑法第二百二十五条规定的前三种行为方式各不相同，但实质上都与特定市场经济行为的行政许可有关，兜底条款规定的“其他行为”也应当与前三项规定的行为在行为方式及危害程度上具有相当性，因此并非单纯违反市场管理法律法规的扰乱市场秩序行为即属于“其他行为”，只有违反国家关于特许经营管理的法律、法规规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为才可能界定为“其他行为”。
经审查，我们认为，在本案中：
首先，现有证据只能证明二被告人从事非法经营房地产的活动，但不足以认定二被告人的行为严重扰乱市场秩序，给国民经济造成严重损失，引起较大范围内市场混乱，其行为不符合“扰乱市场秩序，情节严重”的犯罪构成。
其次，从有关法律法规的规定来看，房屋不属于非法经营罪第（一）项所规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，非法经营房地产的行为也显然不属于刑法第二百二十五条第（二）、（三）项的情形。
再次，非法经营房地产买卖是否是属于兜底条款所规定的“其他行为”，目前没有明确的司法解释。目前明确规定为非法经营罪犯罪对象的有食盐、非法出版物、证券期货保险业务或其他资金支付结算业务、外汇业务、电信营利活动、伪劣烟草制品等，没有明确规定房地产可以作为非法经营罪的犯罪对象。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中关于非法经营罪的立案追诉标准也只规定了上述物品的犯罪数额追诉标准，没有规定非法经营房地产商品房的追诉标准。
第四，目前与房地产开发经营相关的法律法规，如《中华人民共和国建筑法》等法律法规都只是规定违反这些法律法规非法建造商品房并出售可处以行政处罚，如没收违法所得、罚款等，没有规定可以刑事处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十九条虽然规定，如违反该法构成犯罪的，依法追究刑事责任，但对于什么情况下才构成犯罪，也没有作出具体的规定。虽然《城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定违反该条例规定，…造成重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但本案并没有发生这种情形。本案二被告人的行为是违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》等多部法律法规，但上述大部分法律法规只是规定违反的最严重处罚是行政处罚，在这种情况下将之上升到刑事处罚的高度，于法无据，是欠妥的。
第五，从相关法律法规看，在我国从事经营房地产业务，虽然需要申报各类证件，准入标准较高，但并无明显的排他性要求，只要具备一定资质，符合一定条件，办齐一定手续即可进行，并非国家特许经营。因此，不应将非法经营房地产的行为界定为“其他行为”。
最后，最高人民法院在2010年11月1日以答复形式对个人违法建房出售行为如何适用法律问题进行了明确，并就此问题下发了有关通知。最高院认为，目前有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售现象较为普遍，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。本案二被告人违法开发的土地部分属于村民所分得的宅基地，可参照适用最高院上述答复的精神。
综合考虑上述六个方面，对于二被告人无证建设、销售小产权房的违法行为，应遵循刑法的谦抑性原则，通过加大行政处罚力度予以规制，而不宜以非法经营罪定罪，否则将导致打击面过宽。
（二）二被告人的行为是否构成其他犯罪。
1.二被告人的行为是否构成合同诈骗罪？
本案材料反映有住户投诉被被告人郭树忠欺骗，至案发时所购买房屋仍不能办理契证。那么，被告人郭树忠在售房时许诺购房者以后可以办理契证的行为是否构成合同诈骗罪？
合同诈骗罪的含义，刑法第二百二十四条做出了明确的规定，即以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该罪行为上主要表现为刑法所列举的五种情形：（1）虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同，即虚假主体；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，即虚假担保；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，即以履行小额合同引诱诈骗；（4）收受对方当事人给付的货款、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的，即携款逃匿诈骗；（5）其他方法骗取对方当事人财物的（兜底条款）。
《广东省高级人民法院关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》（2006年修正）第二十条指出，《刑法》第二百二十四条规定的几种情形，其前提都是要求行为人具有非法占有的故意，这是区分民事欺诈和合同诈骗的主要标准。
因此，被告人郭树忠的行为是否构成合同诈骗罪，关键看其主观上是否具有非法占有的故意。至于可以认定为具有非法占有目的的情形，参考相关的司法解释及司法实践，除上述情形外，还包括肆意挥霍骗取的资金；使用骗取的资金进行违法犯罪活动等。
具体到本案中：
（1）郭树忠在与购房者签订购房合同、委托协议书时，均加盖潮州市富信房地产开发有限公司的印章，该公司具有合法的工商登记材料，并不存在虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同的情形。
（2）郭树忠在收取购房款项时，均直接开具收据，并加盖潮州市富信房地产开发有限公司的印章，并未以任何方式提供担保，不存在虚假担保的情形。
（3）在签订购房合同后，郭树忠确实着手盖建楼房，也确实将房屋交付各购房者使用，实际履行了购房合同中的主要义务，给付了与其收取的人民币价值相当的房产（并且这些房产由合同相对人居住至今），不属于以履行小额合同引诱诈骗的情形。
（4）收受购房者给付的购房款后，郭树忠并未携款逃匿，现有证据也未能反映郭树忠将购房款肆意挥霍或用于违法犯罪活动，相反，按照郭树忠的供述，购房款主要用于楼房的建设资金周转。
综上可见，被告人郭树忠并未实施刑法第二百二十四条所列举的行为，主观上不具有非法占有购房款的故意，因此其行为不构成合同诈骗罪。郭树忠在售房时许诺办理房产契证，目的还是为了顺利将房产出售，充其量属于民事欺诈行为。
2.被告人郭树忠的行为是否构成妨害公务罪？
被告人郭树忠在盖建商住楼期间，在收到潮州市规划行政主管部门停工通知的情况下仍继续违法抢建，该行为是否构成妨害公务罪？妨害公务罪的构成要件包括四个方面：（1）行为对象是国家机关工作人员；（2）行为内容是阻碍国家机关工作人员依法执行职务；（3）须在国家机关工作人员执行职务时实施阻碍行为；（4）必须以暴力、胁迫方法阻碍执行职务。具体到本案中，被告人郭树忠躲避执法人员执法，客观上阻碍了国家机关工作人员依法执行职务，但在相关部门现场执法的时候，被告人郭树忠并没有继续施工，更没有采用暴力、胁迫的方法阻碍现场执法人员执法。至于被告人郭树忠在到规划部门反映的过程中是否有胁迫国家机关工作人员，妨害执行公务，现有证据并不充分，仅有一名证人的一句证言，且从现有证据反映的情况看，该行为也不足以阻碍国家机关工作人员依法执行职务。因此，不能认定被告人郭树忠的行为构成妨害公务罪。
3.二被告人的行为是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪或非法占用农用地罪？
二被告人购买涉案土地的使用权开发商住楼的行为是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪？该罪是指自然人或单位以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”：（1）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（3）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（4）非法获利五十万元以上的；（5）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
国家颁布施行的《土地利用现状分类》标准（GB/T21010-2007）规定，住宅用地属于建设用地范畴，而新雅居所在土地属于工业用地，依照有关规定，也属于建设用地。因此，本案涉案土地不属于耕地，且面积也远未达到二十亩以上，故不能认定二被告人的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。同理，本案涉案土地性质并非农用地，二被告人的行为也不构成非法占用农用地罪。
综上，二被告人的行为并不构成其他犯罪，一审法院依法裁定准许公诉机关撤回对本案二被告人的起诉是正确的。