一般商业贿赂行为的认定问题
——广州市康宁药业有限公司诉广州市工商行政管理局从化分局不服行政处罚纠纷案
要点提示：对于商业贿赂相对人的界定；回扣还是构成其他一般商业贿赂行为的区别？
案例索引：
一审：广东省从化市人民法院（2013）穗从法行初字第8号行政判决。
一、案情
原告：广州市康宁药业有限公司（以下简称康宁药业）
被告：广州市工商行政管理局从化分局（以下简称工商从化分局）
原告康宁药业诉称：原告是三菱制药（广州）有限公司（以下简称三菱公司）的分销商。原告收取三菱制药（广州）有限公司的销售返利应属销售折让，其依据是原告作为分销商与作为经销商的广州医药有限公司、作为药品生产商的三菱制药（广州）有限公司三方于2009年所签订的《“绿安”三方合作备忘录》。该备忘录作为三方签订的年度销售协议，对销售折扣进行了十分明确的约定。原告作为分销商，积极开拓市场，超额度完成销售任务，三菱制药（广州）有限公司由此依据年度销售协议给予原告销售折让是合情合理的。至于该折让为何没有采用实物方式，主要是由于三菱制药（广州）有限公司于2010年停产“绿安”产品，无法再向原告支付实物折让所致，对此，原告亦开具相应的发票，不存在对销售折让不作入账处理的情况。此外，需特别指出的是，原告并没有收取三菱制药（广州）有限公司5000瓶“绿安”（折合人民币103500元）的情况，被告仅依据三菱制药（广州）有限公司的所谓《出货单》作出上述认定。原告作为三菱制药（广州）有限公司的分销商，早已与其建立长久稳定的合作关系，根本无需藉此销售折让而产生所谓的占有市场份额，增加交易机会。被告广州市工商行政管理局从化分局（以下简称从化工商局）作出行政处罚，既与客观事实不符，也错误适用法律。请求法院判令撤销被告作出的穗工商从分处字第【2012】344号《行政处罚决定书》。
被告从化工商局辩称：被告认定原告在购买过程中收受贿赂的行为，事实清楚，证据充分，程序合法，使用法律正确，处罚适当，请求法院予以维持。
法院经审理查明：三菱制药（广州）有限公司是“绿安”生产商，广州医药公司是该产品的经销商，原告康宁药业是该产品的分销商。2009年3月至2009年12月，原告康宁药业共向广州医药有限公司购买了合计89万瓶“绿安”。原告康宁药业与三菱制药（广州）有限公司于2009年3月19日、同年5月11日、同年12月1日通过签署《“绿安”三方合作备忘录》（三份，分别约定从3月份起、从9月份起、从12月份起每月按销售计划提货给予的货物折让）、对账单（对返利情况的计算）、补签《协议书》（约定售后服务、产品咨询、推广宣传工作）等形式，分别与2009年9月2日收取三菱制药（广州）有限公司赠送的5000瓶“绿安”（每瓶20.7元，共计103500元），既未开具发票，也未记入公司财务账册；2010年2月10日收取三菱制药（广州）有限公司30万元，以“销售折扣”的名义开具了4张《广东省商品销售统一发票》，以“营业外收入”的会计科目入公司账册，纳税51000元；2011年3月20日收取三菱制药（广州）有限公司562155元，以“咨询费”的名义开具了地方税收通用发票，以“其他业务收入”科目入公司账册，纳税32323.94元。原告康宁药业共计收受三菱制药（广州）有限公司财物882331.06元，纳税83323.94元。2012年10月25日，被告向原告作出穗工商从分听字（2012）第0201205220000771-00034号《行政处罚听证告知书》。原告于2012年10月29日向被告提出听证申请，后于同年11月29日撤销听证申请。2012年12月14日，被告作出从分处字第【2012】344号《行政处罚决定书》，对原告作出没收违法所得879331.06元，罚款100000元的处罚决定，并于12月17日送达给原告。
二、审判
从化市人民法院审理认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。第四条规定，任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。第五条第一款规定，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。由此可以得出商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，是经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或者购买商品或者提供服务等业务活动中获得利益，而采取向交易相对人或其代理人提供或者许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。因此，对于商业贿赂相对人的界定，应从商业贿赂的性质入手，受贿主体并不局限于交易相对方，与交易相对人有某种利益或者其他密切关系的人也可以构成受贿方。商业贿赂的表现形式多样，其中“回扣”是其典型的、主要表现形式，相关法律、法规对于“回扣”这一典型的商业贿赂行为有着明确的规定，从以上的规定可知“帐外暗中”是“回扣”的法定要件，“回扣”是一定比例的商品价款，“回扣”行为的主体是买卖双方，是卖方退给买方单位或者个人的。而商业贿赂的其他表现形态（这里称之为一般商业贿赂行为），法律法规未做明确详细的规定，但从法律、法规的规定可以看出，一般商业贿赂不是商品价款的一部分，而是商品价款之外给付对方的财物，一般商业贿赂行为既可以发生在买卖双方之间（卖方给付卖方，也可以是买方给付卖方的），也可以发生在买卖双方商品交易过程中的利益相关者。
在本案中，广州医药有限公司和康宁药业都是“绿安”生产厂家三菱制药（广州）有限公司到消费者之间的中间渠道商，广州医药有限公司是广东省内的唯一指定经销商，康宁药业是广东地区的分经销商之一。根据本案中“绿安”的生产商与总经销商（广州医药有限公司）、分经销商（康宁药业）订立合作备忘录，广州医药有限公司按照其与生产商签订的购销协议经销产品“绿安”，康宁药业按合作备忘录从广州医药有限公司购进“绿安”。虽然生产商三菱制药（广州）有限公司与分经销商康宁药业不存在直接的买卖关系，但是康宁药业销售三菱制药（广州）有限公司的“绿安”，如果三菱制药（广州）有限公司为了占有市场份额，增加交易机会，鼓励康宁药业采购其生产的“绿安”，给予贿赂，那么三菱制药（广州）有限公司就构成一般商业贿赂行为中的行贿主体，康宁药业则构成一般商业贿赂行为中的受贿主体。对于康宁药业收受了三菱制药（广州）有限公司赠送的5000瓶“绿安”，没有开具发票，也没有入公司的法定账册。原告的行为违反了中华人民共和国国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的第四条的规定，其构成一般商业贿赂行为。对于康宁药业以“销售折扣”的名义开具了商品销售发票，以“营业外收入”会计科目入公司账册的30万元，从康宁药业销售“绿安”并接受返利款的过程来看，总经销商广州医药有限公司向生产商三菱制药（广州）有限公司购买“绿安”，康宁药业作为分经销商向总经销商广州医药有限公司购买“绿安”，生产商三菱制药（广州）有限公司与分经销商康宁药业不存在直接的买卖关系，显然康宁药业收受的30万元不符合“折扣”或者“返利”的性质，也不符合“回扣”的性质。因而原告诉称该30万元是三菱制药（广州）有限公司给予康宁药业的补偿款，补偿其在广州医药有限公司进价20.7元/瓶，而其销售给消费者的单价20.22元/瓶的销售亏本。那么，康宁药业通过其分别于2009年3月19日、同年5月11日、同年12月1日与三菱制药（广州）有限公司签订的“绿安”三方合作备忘录约定的实物折让（返利点为4.5%），后来又口头协商以6%来计算的现金30万元，是否构成一般商业贿赂？首先康宁药业收受30万元没有合法依据，既不属于法律规定的折扣，也不属于佣金，更不属于附赠。其次，康宁药业作为一个理性的商业主体，其向广州医药有限公司进货价为20.7元/瓶，而出卖价为20.22元/瓶，其从2009年3月至2009年12月却销售了89万瓶“绿安”，如果没有三菱制药（广州）有限公司的“销售奖励”或者“补偿款”，康宁药业没有利润可言。那么康宁药业为何一直在亏损的状态下销售“绿安”，原因在于厂家三菱制药（广州）有限公司给予的“奖励”。三菱制药（广州）有限公司正是通过给予康宁药业金钱，以期争取交易机会，或获得更多的竞争优势，而康宁药业则通过收受贿赂保留三菱公司的业务和其占有的市场份额。两公司的行为损害了公平竞争的市场秩序，也损害了竞争对手和消费者的利益。最后，康宁药业通过签订合作备忘录，在本不存在直接买卖关系的厂商与分经销商之间约定返利作为幌子，实则根本不符合折扣的条件，而且从其入账方式和开具的发票来看，其并未如实反映商品购销的交易过程，隐瞒了商品购销中让利的真实来源和性质，在没有实际商品销售的情况下，开具了与实际经营业务情况不符的商品销售发票，因此，无论该30万元如何入账和开具何种品名与类型的发票，都不具有合法性，康宁药业的主观目的是为了在销售“绿安”时，获取交易的优惠条件，其行为损害了商品交易中的公平竞争秩序。通过以上的分析可以得出，康宁药业收受的30万元现金属于一般商业贿赂行为，而不是“回扣”。对于康宁药业以“咨询费”的名义开具了地方税收通用发票，以“其他业务收入”科目入公司账册的562155元，虽然康宁药业与三菱制药（广州）有限公司既签订了合作备忘录，又补签了约定售后服务、产品咨询、推广宣传工作等内容的协议书，但是康宁药业并未实际从事咨询或推广宣传活动，而且从协议书的签订时间2009年1月1日来看，康宁药业还未进行“绿安”的销售时即已知道要进行产品的咨询或推广，显然不合常理。显然康宁药业是假借宣传费、咨询费的名义，以补充协议的形式公开收受三菱制药（广州）有限公司正常商品价款以外的经济利益，其无论是否将收取的宣传费、咨询费入帐，其行为均构成商业贿赂。本案中康宁药业以“咨询费”的名义入账，该费用不是商品总价款的一部分，且两公司间也不存在折扣或回扣的买卖关系，康宁药业收受该562155元的行为构成一般商业贿赂行为。
根据中华人民共和国国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十条：“商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。”的规定，被告工商从化分局对原告的商业贿赂行为予以调查处理，并作出行政处罚，具有法律依据。但被告仅依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定对原告处以没收违法所得879331.06元，罚款100000元的决定，在适用法律法规上不正确，应予撤销。被告应根据相关法律法规，对原告的受贿行为按照法定的程序重新作出行政处罚。被告作出行政处罚决定的事实依据充分，但是适用法律法规不正确，依法应予撤销，被告应重新作出行政处罚行为。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决：一、撤销被告广州市工商行政管理局从化分局作出的穗工商从分处字【2012】344号《行政处罚决定书》。二、被告广州市工商行政管理局从化分局应在本判决发生法律效力之日起60日内重新作出对原告广州市康宁药业有限公司的行政处罚行为。
三、评析
在市场交易过程中，存在大量的商业惯例。如何在大量的商业惯例中对商业贿赂行为进行界定，准确把握商业贿赂行为与相关行为之间的关系？
在我国现行的法律中，第一部对商业贿赂作出明确规定的法律是1993年施行的《反不正当竞争法》，该法也是目前打击商业贿赂行为最重要的依据之一。该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”该法虽然涉及商业贿赂行为的定性及处理，但并没有明确规定商业贿赂的法律概念。我国的《药品管理法》、《公司法》、《对外贸易法》、《建筑法》、《刑法》等许多法律法规从不同角度对商业贿赂做了规定，但同样为给商业贿赂作明确的定义。第一次明确对商业贿赂作出界定的法律文件是国家工商总局1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定。对商业贿赂概念作出界定的最新文件是2007年5月18日，中央治理商业贿赂小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理总局联合下发的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》，对商业贿赂的本质特征和行为界限作出了明确的界定。
但是上述法律法规对商业贿赂概念的界定，并没有揭示商业贿赂的本质所在，对商业贿赂行为的认定避实就虚，折扣、回扣、佣金等是否合法关键就在于“如实入账”，这样的规定使得法官对商业贿赂案件的审理异化为财务会计审查过程。在国家工商总局在有关商业贿赂的定性问题向财政部咨询时，财政部明确表示：对在财务处理上入错科目的，凡是能够以调整科目的方式加以改正的，不宜认定为商业贿赂。这样就更加使得法官在案件的审理过程中，要进行财务会计入账审查，以区分该行为是构成商业贿赂违法行为，还是仅仅构成财经会计违规违纪行为。
而且现行法律法规对于商业贿赂的主体规定，过于笼统，没有区分行贿主体和受贿主体的不同，甚至将“对方单位”不加区分的规定为受贿主体。在国家工商总局1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理的答复中，该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人，“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。虽然此答复并不具有法律效力，但从答复中可以看出，对商业贿赂相对人（受贿主体）的界定，还应从商业贿赂的性质入手。商业贿赂是不正当竞争行为的一种，其实质上是以不正当的手段获得交易机会，排斥正当竞争，因此接受贿赂的一方并不局限于交易相对方，与交易相对人有某种利益或其他关系的可以对交易相对人施加影响的人，也可以构成受贿主体，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等等。现行法律法规对折扣、回扣的相对方作出了明确规定，即买卖双方，但对其他的一般商业贿赂行为，则笼统成为“对方单位”。
最后，对于1996年11月15日国家工商总局发布的规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第三款对“帐外暗中”的解释（“本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等”）是否属无权解释，能否适用？1993年12月1日施行的《反不正当竞争法》第八条把“帐外暗中”规定为回扣的构成要件，2007年5月18日中央治理商业贿赂小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理总局联合下发的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》对明确了折扣与回扣的界限，但是对“帐外暗中”作出解释的只有1996年11月15日国家工商总局发布的规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第三款。在行政审判中，法官只是参照规章，且在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章才应当适用。但该暂行规定是现行全国工商部门查处商业贿赂行为的重要法律依据，在上位法没有明确规定的情况下，不应轻易以该暂行规定第五条与上位法相冲突为由，否认其效力。但是在适用该规定时，应从《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法本意出发，正确理解适用，而不能机械理解。即对“帐外暗中“进行认定时，首先应看入账有无如实反映商品购销的交易过程，是否隐瞒了商品购销中让利的真实来源和性质；其次应看其是否违反了诚实信用原则和公平竞争原则，是否有碍市场的公平竞争秩序的维持和发展，是否损害了商品交易中的公平竞争秩序；最后要看行为人的主观目的是否为了商业活动中争取交易机会或交易优惠条件。而对于回扣之外的其他一般商业贿赂行为，也应从《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法本意出发，从商业贿赂行为的主观方面、客体和客观方面全面认定。