非法鉴定意见的排除
——郑永生被控故意伤害宣告无罪案
要点提示：检察机关在刑事诉讼程序之外自行启动对有争议的人身伤害医学鉴定进行重新鉴定，所得的司法鉴定意见人民法院应当依法认定为非法证据并予以强制排除。
案例索引：
一审：汕头市濠江区人民法院（2012）汕濠法刑初字第75号。
二审：汕头市中级人民法院（2013）汕中法刑一终字第56号。
一、案情
公诉机关：汕头市濠江区人民检察院。
被告人：郑永生。
汕头市中级人民法院经审理查明：2010年9月5日晚8时许，被害人郑叔贵在自家门口推摩托车要进其家时被其邻居即被告人郑永生放置在巷中的一块石头阻挡，被害人郑叔贵就用脚踢开该石头，被告人郑永生看见后，双方就此发生口角并引发斗殴。双方家属听到后都先后赶到现场参与打架，在相互斗殴中，被告人郑永生持械（自行车、竹棍）将被害人郑叔贵打伤。被告人郑永生及其家人和被害人郑叔贵的家人也造成不同程度的受伤。
事故发生后，汕头市公安局濠江区分局于2010年9月6日对郑叔贵的损伤进行鉴定，鉴定意见为：伤者郑叔贵的损伤程度定为轻微伤。被害人郑叔贵不服，申请重新鉴定。汕头市公安局于2010年11月5日对郑叔贵的伤情进行重新鉴定，鉴定意见为：郑叔贵伤情属轻微伤。据此，汕头市公安局濠江分局于2010年12月7日作出公安行政处罚决定书，决定对郑永生处以拘留十五日并处罚款500元。被害人郑叔贵对公安机关的上述鉴定意见仍然不服，并多次到有关机关信访。2011年3月11日，濠江区检察院委托揭阳市检察院司法鉴定中心对郑叔贵的损伤程度进行鉴定。揭阳市检察院司法鉴定中心作出揭检技鉴字[2011]02号《法医活体损伤检验鉴定书》（下称[2011]02号《鉴定书》），鉴定意见为：郑叔贵头面部等多处损伤符合钝性致伤物作用所致，属轻伤。据此，濠江区检察院作出《通知立案书》，通知濠江分局就该案立案侦查，濠江分局据此立案并移送起诉，濠江区检察院以被告人郑永生犯故意伤害罪向法院提起公诉。一审期间，被害人郑叔贵到广东省公安厅信访，要求复核。广东省公安厅侦查局由大案处和技术中心组成工作组于2013年1月7日对郑永生故意伤害案进行复核，并于2013年1月11日作出《关于复核郑叔贵信访案的复函》，复核意见为：同意汕头市公安局信访复查事项答复意见，即同意汕头市公安局对郑叔贵伤情鉴定为轻微伤的意见。
被告人郑永生辩称，郑叔贵先动手打人；郑叔贵的牙齿脱落多年前就存在；认可汕头市公安局濠江分局及汕头市公安局的鉴定意见，对[2011]02号《鉴定书》的鉴定意见有异议。其辩护人的辩护意见为，[2011]02号《鉴定书》不具有合法性，没有证据效力，不得作为本案定案依据，被告人郑永生不构成犯罪。
二、裁判
汕头市濠江区人民法院于2013年6月28日作出（2012）汕濠法刑初字第75号刑事判决：被告人郑永生无罪。
宣判后汕头市濠江区人民检察院提出抗诉，汕头市人民检察院支持抗诉。
汕头市中级人民法院认为：1.第02号《鉴定书》的证据来源并非侦查机关依法通过侦查行为收集所得。汕头市公安局濠江分局对郑叔贵的损伤程度鉴定为轻微伤，郑叔贵不服，申请重新鉴定。汕头市公安局对郑叔贵的伤情进行重新鉴定，鉴定意见为轻微伤。据此，汕头市公安局濠江分局作出公安行政处罚决定书。汕头市濠江区检察院对公安机关的上述不予立案侦查的行为进行立案监督，“依照1998年《人民检察院刑事诉讼规则》第二百零七条第二项的规定委托揭阳市检察院司法鉴定中心对郑叔贵的伤情进行重新鉴定”，该鉴定中心作出第02号《鉴定书》，鉴定意见为轻伤。据此，汕头市濠江区检察院通知汕头市公安局濠江分局就该案进行立案侦查。由此可见，第02号《鉴定书》系汕头市濠江区检察院根据其侦查监督职能委托上述司法鉴定中心对郑叔贵的伤情进行鉴定，其目的是监督汕头市公安局濠江分局对本案予以立案侦查。因此，第02号《鉴定书》并非由有侦查权的侦查机关通过侦查行为收集所得，不能作为指控被告人犯故意伤害罪的定罪依据。
2.检察机关所收集的第02号《鉴定书》违反合法性原则。根据法律保留原则及证据合法原则的精神，司法机关的调查取证行为，必须以法律明文授权为其具有合法性的前提，凡是法律不明确授权的，都属禁止。因此，司法机关行使侦查权的方式、方法、步骤和顺序均必须依据法律进行，凡是违反了法定诉讼程序的侦查行为都属于司法机关的越权行为，其所调取的证据也因取证主体存在合法性问题而导致缺乏证据能力。本案中，汕头市濠江区检察院对本案并不具有立案侦查权，在对本案依法享有立案管辖权的汕头市公安局濠江区分局决定立案侦查之前，其享有的职权应属于立案监督权。但汕头市濠江区检察院在汕头市公安局濠江区分局未依法进行立案侦查之前，委托司法鉴定机构对被害人郑叔贵的伤情进行司法鉴定，根据1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二编第二章第七节及1998年《人民检察院刑事诉讼规则》第七章第七节之规定，汕头市濠江区检察院委托鉴定的行为明显属于侦查行为。实际上，濠江区检察院作出的《通知立案书》也表明其是“依照1998年《人民检察院刑事诉讼规则》第二百零七条第二项的规定委托揭阳市人民检察院司法鉴定中心对郑叔贵的伤情进行重新鉴定”的，而1998年《人民检察院刑事诉讼规则》第二百零七条第二项的规定乃属于该规则第七章“侦查”所规定的内容。也就是说，汕头市濠江区检察院在委托揭阳市检察院司法鉴定中心对郑叔贵的伤情进行重新鉴定时，也认可其委托鉴定之行为属于侦查行为。而最高人民检察院《关于“人民检察院发出<通知立案书>时应当将有关证明应该立案的材料移送公安机关”问题的批复》（下称《批复》）中明确规定“人民检察院在立案监督中，不得进行侦查”。同时，《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定》（下称《立案监督规定》）第八条第二款规定，人民检察院开展调查核实，可以询问办案人员和有关当事人，查阅、复印公安机关刑事受案、立案、破案等登记手册和立案、不立案、撤销案件、治安处罚、劳动教养等相关法律文书及案卷材料，公安机关应当配合。上述司法解释明确规定检察机关在立案监督中不得进行侦查。由此，汕头市濠江区检察院上述收集证据之行为已违反了1996年《刑事诉讼法》第三条关于职权法定原则和程序法定原则、第四十三条关于证据合法性原则以及最高人民检察院《批复》、《立案监督规定》之规定，其所收集的第02号《鉴定书》应属缺乏证据能力，不得作为定案的依据。
3.第02号《鉴定书》所依据的送检材料为汕头市达濠华侨医院的诊断病历，该鉴定书并非由省级人民政府指定的医院作出。汕头市濠江区检察院依照1998年《人民检察院刑事诉讼规则》第二百零七条第二项的规定委托揭阳市检察院司法鉴定中心对郑叔贵的伤情进行重新鉴定，但上述《规则》第二百零七条第一项亦已明确规定“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定，由省级人民政府指定的医院进行”。而第02号《鉴定书》的送检材料是汕头市达濠华侨医院的门诊病历，并非省级政府指定医院的诊断病历。本案对郑叔贵的同一人身伤害已经存在区、市两级公安机关的法医鉴定，被害人郑叔贵与被告人郑永生对上述鉴定意见存在争议，应依照上述法律规定，委托省级人民政府指定的医院进行重新鉴定。但揭阳市检察院司法鉴定中心明显不属于省级人民政府指定的医院。
本案审查起诉阶段，公诉机关也意识到该问题，于2012年5月8日作出《补充侦查决定书》，认为对郑叔贵的损伤程度重新鉴定应委托汕头市中心医院进行，并将全案退回汕头市公安局濠江分局补充侦查。汕头市公安局濠江分局多次通知郑叔贵前往汕头市中心医院进行鉴定，郑叔贵均予以拒绝。本案审理期间，经被告人郑永生申请，汕头市濠江区法院也于2012年10月15日委托汕头市中心医院对被害人郑叔贵的损伤程度予以重新鉴定。但经法院两次通知，被害人郑叔贵均予以拒绝。所以，因第02号《鉴定书》并非由省级人民政府指定的医院作出，不能作为本案定罪依据。
由此，公诉机关所提交的第02号《鉴定书》，因违反合法性原则以及重新委托医学鉴定的机构不符合法律规定的情形，不能作为本案定案的依据。
综上所述，故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康，造成他人人身损害达到轻伤以上程度的行为。公诉机关提供的第02号《鉴定书》认定郑叔贵的伤情属轻伤，但因该证据缺乏证据能力，不能作为定罪依据，公诉机关又无法提交其他证据证明被告人郑永生的伤害行为已致郑叔贵的伤情达到轻伤程度，故公诉机关指控被告人郑永生犯故意伤害罪的证据不足，其指控被告人郑永生犯故意伤害罪的罪名不成立，依法不予支持。汕头市中级人民法院于2014年2月18日作出（2013）汕中法刑一终字第56号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。
三、评析
（一）关于证据认证的含义
1.认证的含义。
认证是法官依照法定程序，对双方当事人提交的证据以及人民法院自行调查收集的证据进行质证后，遵循一定的原理和规则，对证据材料的证据能力和证明力进行评价判断进而做出确认的诉讼活动。认证的内容包括证据的证据能力和证明力，即首先需要审查某项证据是否具有法律上可被采纳为证据的资格，再确定该项证据的证明力的有无和大小与强弱。
2.认证对象的内容。
（1）证据能力。所谓证据能力，又称为证据的“合法性”，是指证据能够转化为定案根据的法律资格， 也就是证据在法律上能够为法院所接纳的资格和条件。在我国证据能力被作为证据的合法性或法律性来看待，法庭对单个证据的证据能力的审查是围绕证据的合法性问题而进行，主要审查取证主体的合法性、证据表现形式的合法性及取证手段的合法性等方面。证据能力在刑事诉讼的认证中起着法庭对证据是否采纳的作用，只有具备证据能力的证据，才能进入法庭调查的视野，如果法庭认为某一证据不具备证据能力，则可以直接弃而不用，不再将其采纳为定案根据。
（2）证明力。所谓证据的证明力，是指证据在证明与待证事实上而体现其价值大小与强弱的状态或程度。证据的证明力体现证据的客观性和关联性上。 按照大陆法中“自由心证”或者“自由判断证明力”原则，证据的证明力大小、强弱主要由法官根据该证据在庭审中所形成的直观印象，根据其经验、理性和良心加以自由判断评价，法律一般不作任何限制性的规定。
证据能力与证明力既有区别又紧密联系。所有的证据材料都必须首先具有法律上可采纳为证据的资格，然后才谈得上证明力。证据能力是证据能够进入法庭的前提，而证明力则是具备证据能力而进入法庭调查的证据能够作为定案根据的基础。也就是说，只有同时具备证据能力和证明力的证据才能作为认定案件事实的根据。
（二）刑事证据合法性原则与证据能力的认证
1.刑事证据合法性原则与证据能力。
根据法律保留原则，国家机关的行为以法律明文授权为其具有合法性的前提。对于国家机关的行为，凡是法律不明确授权的，都属于法律禁止。所以，对于司法机关的调查取证行为而言，凡是法律不授权的，即属于法律禁止的；而凡是司法机关违反了法定程序的调查取证行为，都属于越权行为。我国1996年《刑事诉讼法》第三十四条已明确作出了“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”的规定，上述规定即是对我国刑事证据的“证据合法性原则”的确立。
证据的认证首先需要对证据能力进行审查，以确定该项证据能否进入法庭调查的视野。而证据能力的审查即是对证据的合法性进行评析。一般认为，我国在立法上关于证据能力审查主要体现在以下几方面：提供证据主体的合法性问题、证据的内容合法性问题、证据形式的合法性问题、收集或取得证据的程序合法性问题。
2.对本案第02号《鉴定书》是否具备证据能力的认证。
（1）本案中，区、市两级公安机关已分别对郑叔贵的损伤进行鉴定，鉴定意见均为轻微伤。由于郑叔贵不服上述鉴定意见，并就此多次信访，于是汕头市濠江区检察院委托揭阳市检察院司法鉴定中心对郑叔贵的伤情进行重新鉴定，并依据该重新鉴定结论通知濠江分局立案侦查。然而，汕头市濠江区人民检察院上述委托鉴定的行为在法律程序上是否符合法律规定呢？换句话说，在公安机关对本案立案侦查之前，汕头市濠江区检察院是否享有自行启动对郑叔贵的伤情予以重新鉴定的权力？在郑叔贵的人身伤害医学鉴定存在争议的情况下，其委托揭阳市检察院司法鉴定中心作为重新鉴定的机构是否符合法定要求？因此，法庭必须围绕上述两个问题对第02号《鉴定书》展开审查判断。经审查，第02号《鉴定书》的收集、取得程序不符合法律规定，鉴定机构不符合法律规定。故，第02号《鉴定书》不具备证据能力。
（三）对缺乏证据能力的鉴定意见之强制排除规则
我国司法解释针对不具备证据能力的非法鉴定意见所确立的排除规则属于“强制性的排除”规则，法庭无须考虑鉴定意见的违法性程度，也无须考虑鉴定意见的真实性与关联性等问题，而只要发现鉴定意见不具备合法性，就可以自动加以排除。不仅如此，对于那些违法取得的鉴定意见，法庭也不得给予办案机关以补正的机会。自《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》颁布后，司法实践中确定为不具备证据能力并作为排除规则适用对象的非法司法鉴定意见主要有四类，分别是“鉴定人资格和条件的缺陷”、“鉴定程序和方法的错误”、“送检材料鉴真程序的违法”及“鉴定文书形式要件的欠缺”。本案公诉机关所提交的第02号《鉴定书》因启动重新司法鉴定程序的主体以及受理重新鉴定的机构均不符合法律的规定，存在鉴定程序违反法律规定的情形，违反了证据的合法性原则，该鉴定意见属非法证据而不具备证据能力，法庭对其应予以排除，不得将其作为定案依据。
现代的刑事诉讼法已不再仅仅被看做“惩罚犯罪、打击犯罪”的法律，它同时也从程序上规范、限制国家的惩罚权，以保障公民的基本人权，特别是人身自由不受国家机关的非法侵犯。因此，现代法治国家普遍要求公共权力的行使者应按照法定的诉讼程序进行诉讼活动，以及在违反法定程序的情况下承担相应的法律后果。具体到本案，公诉机关虽然指控了被告人郑永生犯故意伤害罪，并提供了一定的证据，但其中关于郑叔贵的损伤的《鉴定书》，因其取证手段和方法违反法定程序而导致其不具备证据能力，法院不论其是否具有证明力，依法将其排除于法庭之外而不予采纳。所以，公诉机关指控被告人犯故意伤害罪的证据不足，一审判决被告人郑永生无罪是正确的。
1江显和：《刑事认证制度研究》，法律出版社2009年版，第4页。
2陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第86页。
3何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第430页。
4参见樊崇义：《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版，第445页。