未经债务人同意的保证合同应如何认定
——李金英诉黄泽建、黄朝辉买卖合同纠纷案
要点提示：保证合同是债权债务关系当事人以外的第三人以其信用担保债务履行的一种法律行为。保证合同是否以债务人的同意为生效要件？笔者认为第三人提供保证的行为，是第三人为自己增加义务的行为，根据有关法律的规定，保证合同系债权人与保证人的合意，不以债务人的同意作为其成立和生效的要件，基于合同意思自治原则，应认定此类保证合同有效。同时，法院对提供保证的原因行为应进行审查，排除无效合同的情形。但未经债务人同意的保证合同，并非债权人、债务人和第三人三方共同的意思表示，根据合同相对性原则，该合同仅在保证人和债权人之间产生效力，对债务人无约束力，保证人在承担保证责任后亦无权向债务人追偿。
案例索引：
海丰县人民法院（2014）汕海法民二初字第12号。
一、案情
原告：李金英。
被告：黄泽建、黄朝辉。
海丰县人民法院审理查明：2012年1月至6月期间，被告黄泽建向原告李金英购买宝石，均现金当场支付货款。2012年7月至8月期间，被告黄泽建向原告李金英购买宝石，并没有支付货款，只在货单（收款收据）“客户名称”栏签名，双方口头约定次月结算并同时支付货款。截止2013年8月23日，被告黄泽建拖欠原告李金英货款92127元。2013年3月3日，被告黄泽建在还款时出具一份结欠单给原告李金英，载明：黄泽建2012年7、8月结欠郑桂玲和李金英宝石货款88167元。2013年4月30日，被告黄泽建在还款时又出具一份结欠单给原告李金英，载明：李金英收到黄泽建货款4167元，余额84000元。之后，被告黄泽建又先后付还原告李金英货款4000元，尚欠原告李金英货款80000元。2013年9月4日，黄朝辉在其家宴请李金英时，双方就合作宝石买卖生意签订了《协议书》，协议书除了约定双方交易宝石相关事宜外还约定：“前期乙方（黄朝辉）儿子黄泽建所欠甲方（李金英）货款捌万元，乙方作为担保人见证人，愿为担保”。《协议书》签订后，被告黄朝辉没有履行其作为黄泽建货款保证人的约定，原告李金英也没有向被告黄朝辉主张其作为保证人的保证责任。原告李金英于2014年3月28日向本院起诉请求被告黄泽建付还货款80000元及被告黄朝辉承担连带责任。
另查：郑桂玲系原告李金英之女，帮助原告李金英打理店铺的日常经营，部分货单由其经手签名。庭审后，郑桂玲亲自到本院确认以上事实，并出具了一份《情况说明》。
二、裁判
海丰县人民法院经审理认为：原告李金英、被告黄泽建之间买卖合同关系成立。被告黄泽建拖欠原告李金英货款80000元，有结欠单、送货单、收款收据为据，事实清楚，证据充分，本院予以认定。货款的还款期限在被告黄泽建与原告李金英口头约定的交易结算截止时间即2012年9月30日之日届满。被告黄泽建拖欠原告李金英货款，已构成违约，原告李金英主张被告黄泽建付还尚欠货款，具有事实和法律依据，本院予以支持。《协议书》中约定“乙方（黄朝辉）作为担保人见证人，愿为担保”，该约定是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效约定，双方应依该约定行使权利、履行义务。《协议书》关于货款保证的约定，仅仅是被告黄朝辉作为保证人的约定，双方未约定保证方式，依法认定为连带责任保证。《协议书》成立之时，货款履行期已经届满，即此时被告黄泽建已经处于货款不履行阶段，保证期间的起算点不应再从货款履行期届满之日起计算，而应当从《协议书》生效之日即2013年9月4日开始计算。原告李金英、被告黄朝辉没有约定保证期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款的规定，保证期间应为六个月，且于2014年3月3日届满。原告李金英未在保证期间内主张被告黄朝辉承担连带责任，依法应当免除被告黄朝辉的保证责任。原告李金英主张被告黄朝辉对被告黄泽建拖欠的货款承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予以支持。被告黄泽建经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄泽建自本判决生效之日起十日内偿还原告李金英货款人民币80000元。二、驳回原告李金英其他诉讼请求。
宣判后，原告、两被告均未提起上诉，该判决已发生法律效力。
三、评析
本案中涉及三个问题：第一，在未经债务人黄泽建同意的情况下，第三人黄朝辉与债权人李金英签订《协议书》约定由黄朝辉提供保证，保证约定是否有效；第二，保证约定未经过债务人黄泽建的同意，对债务人黄泽建是否有约束力；第三，本案保证期间的起算点应如何确定。
（一）在未经债务人黄泽建同意的情况下，第三人黄朝辉与债权人李金英签订《协议书》约定由黄朝辉提供保证，保证约定是否有效
保证合同是债务合同的从合同，需依附债务合同而存在。一般情况下，债务合同系债权人与债务人之间形成的，而保证合同在获得债务人同意或默许的情况，第三人以其信用担保债务履行的一种法律行为。一种意见认为：债务合同是主合同，保证合同是从合同，未经债务人同意的保证合同，失去依附债务合同而存在的合理依据。保证人在承担保证责任后根本不能向债务人行使追偿权，债务人、保证人之间无法形成保证债务关系，破坏了一般保证合同的债权人、债务人、保证人的债权债务担保“三角”关系。对债务人而言，此类保证合同无约束力，属于无效合同。退一步，即便未经债务人同意的保证合同认定为有效合同，虽其形式表现为保证合同，但实质是第三人自愿替债务人承担偿还债务责任的合同，即第三人与债权人之间的债务转移合同。但笔者并不赞成该说法，本人认为债务人的同意与否并不必然影响债权人与第三人之间的保证合同效力。其理由如下：
首先，我国法律并没有明文规定保证合同系以债务人的同意作为其成立和生效的要件。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”,由此看来，在我国，保证合同系债权人与保证人的合意，债务人的同意不是合同成立和生效的要件。
其次，未经债务人同意的保证合同能否认定为第三人与债权人之间的债务转移合同，须最大程度尊重第三人与债权人的意愿。合同意思自治原则（又称契约自由原则）是合同法的一项基本原则。依据该原则，在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由和表达自己意愿的权利，享有决定订立合同的目的、权利义务的分配、合同风险负担等合同内容的权利。从形式上来看，未经债务人同意的保证合同中会出现“保证人”、“愿意提供担保”等字眼，或者在合同落款处的“保证人”有第三人的签名，符合保证合同的形式要求。从实质上来看，未经债务人同意的保证合同的内容体现了债权人与第三人就保证责任自愿达成合意和第三人愿意为债务人提供保证的意思表示，且没有否定该意思表示的条款。从诉讼行为来看，债权人通过诉讼主张债务人偿还债务的同时主张第三人应承担担保责任，第三人也以保证人身份提出应诉和答辩，这一点亦表现出债权人、第三人就保证责任的意思表示是真实的。如果勉强将未经债务人同意的保证合同理解为第三人自愿替债务人承担偿还债务责任的合同，那么违背债权人与第三人订立保证合同的意思表示，与合同意思自治原则背道而驰。
再者，未经债务人同意的保证合同是否有效须以《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第五十二条为基准。笔者认为，在基于此类保证合同的特殊性，法院有必要审查保证的原因行为。虽然引起保证的原因行为并非保证合同的组成部分，但这并不意味着提供保证是绝对无因行为，一般来说，第三人不可能无缘无故替人承担保证责任，毕竟第三人提供保证的行为，是第三人为自己增加义务的行为，并可能要承担“追偿不能”的风险。司法实践中，保证的原因行为具体表现为：一、债权人、第三人存在着赌债、高利贷等非法利益关系，债权人、第三人“合谋”通过提供保证的形式，欲取得对债务人的追偿权，从而将赌债、高利贷等非法利益合法化。二、债权人为了规避诉讼时效，在被保证债务诉讼时效尚未届满时“寻找”第三人为债务人提供保证，并以《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百七十三条：“权利人向债务保证人、债务人的代理人、财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”作为法律依据，欲达到被保证债务诉讼时效中断的目的。三、第三人与债务人存在某种特殊关系如亲属关系、朋友关系、利益关系，例如甲是A公司主要投资人，乙是A公司的大客户，甲基于为了继续与乙做生意以确保A公司营利，在未经A公司的同意情况下，甲主动以个人名义为A公司拖欠乙货款提供保证。对于上述第一类情形，应认定为合法形式掩盖非法目的，依据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效；第二、三类情形，应认定合同有效。
综上所述，当债权人与第三人就保证责任自愿达成合意后,无论从担保法及司法解释的规定，还是合同意思自治原则,只要没有出现合同法第五十二条无效合同的情形，都应该承认保证合同的效力,并以合同的约定约束债权人与保证人。
在本案中，黄朝辉系债务人黄泽建的父亲，李金英向黄泽建催讨货款过程中，黄朝辉在其家宴请她就餐时，双方就合作宝石买卖生意签订了《协议书》，协议书中还约定黄朝辉作为黄泽建拖欠李金英货款的保证人。无论黄朝辉是出于避免卖方李金英受黄泽建拖欠货款一事影响而让她放心与其合作生意的目的，还是出于其系黄泽建父亲而自愿替黄泽建承担保证责任的原因，黄朝辉在《协议书》中承诺作为黄泽建债务保证人，亦合情合理。质之，经审查黄朝辉在未经债务人黄泽建同意私自为黄泽建债务提供保证的原因行为，并未发现以合法形式掩盖非法目的等行为，故应认定该保证约定有效。
（二）保证约定未经过债务人黄泽建的同意，对债务人黄泽建是否有约束力
一般情况下，保证合同形成后,即在债权人与保证人之间成立保证债权关系，当保证人在保证范围内承担责任后，有权向债务人追偿，承担责任最终仍归结于债务人，债务人实际上获得只是暂缓偿还债务“利益”。同时，保证人所享有抗辩权、代偿权以及追偿权，应当是债务人权利的一种让渡，这种让渡应当经过债务人的同意，否则便违背了合同自愿原则。
对于未经债务人同意的保证合同，可能存在加重债务人义务和损害债务人权利的情形：在一般责任保证中,如果保证人放弃先诉抗辩权的,也会延长债务人承担责任的期间，变相加重债务人义务。在连带责任保证中，债权人可以绕过债务人，直接向保证人要求承担保证责任，保证人又放弃抗辩的，就损害了债务人的抗辩权利。另外，对于债权人为了规避诉讼时效而“寻找”第三人为债务人债务提供保证的情形，债权诉讼时效中断与否以债权人和第三人之间的民事行为，而非债务人的意志表示而定，这种有意规避诉讼时效制约的做法，侵害了债务人的时效权益，增加了债务人的履行责任。因此，根据合同相对性原则和“义务的设定与加重须经义务人同意”的一般法学原理，未经债务人同意的保证合同，系债权人、第三人双方的意思表示，非债权人、债务人和第三人三方共同的意思表示，根据合同相对性原则，其做出的保证承诺仅在保证人和债权人之间产生效力，对债务人不具有法律效力。
在本案中，未经过债务人黄泽建的同意，李金英、黄朝辉在《协议书》中约定黄朝辉作为黄泽建债务的保证人，此保证承诺仅在保证人黄朝辉和债权人李金英之间产生效力，对债务人黄泽建无约束力。即使李金英在保证期间内向黄朝辉主张保证责任，且保证人黄朝辉又代替黄泽建偿还了债务，黄朝辉也无权向黄泽建行使追偿权。
（三）本案的保证期间的起算点应如何确定
保证期间是债权人在主债务人不履行债务时，向保证人转嫁债权不能实现的风险的期间。保证期间的起算点关系到保证人保证责任起始点的确定。当合同履行期届满债务人没有清偿债务的，就开始处于债务不履行状态，此时债权人就有权向保证人主张保证责任。因此，保证期间的起算点原则上应从债务履行期届满开始，但存在保证期间的起算点不是从债务履行期届满界线的特殊情形，如保证合同形成于债务履行期届满后的。司法实践中，大部分未经债务人同意的保证合同是在债务履行期届满后形成的，其原因有二：一、债务履行期尚未届满，债务人常常以此作为抗辩，二、债务履行期届满后债务人未履行偿还债务的义务，此时债权人才意识到债权不能实现的风险。
在本案中，买卖合同关系双方当事人李金英、黄泽建在交易过程中口头约定次月结算并同时支付货款。这表明货款债务的履行期在“次月结算”当日就届满，具体为交易结算截止时间即2012年9月30日之日届满。在本案保证约定成立之时，货款债务履行期已经届满，债务人黄泽建没有清偿债务的，就开始处于货款债务不履行状态。保证期间的起算点显然不可能再从货款债务履行期届满之日起计算，而应当从《协议书》生效之日即2013年9月4日开始计算。