“在公共场所当众猥亵”的理解与适用问题
——陈水洪猥亵儿童案
要点提示：校园、游泳馆、儿童游乐场属于公共场所。教室作为校园的主要组成部分，亦属公共场所。行为人在学生上课期间利用教室实施强奸、猥亵等行为，无论他人是否看见，均应认定为在公共场所当众实施以上行为。刑事司法解释及相关司法文件因其效力等级低于刑法，其溯及力规则有其特殊性，应与刑法溯及力的规定相区别。
案例索引：
一审：新兴县人民法院（2014）云新法刑初字第22号。
二审：云浮市中级人民法院（2014）云中法刑二终字第92号。
一、案情
公诉机关：新兴县人民检察院。
被告人：陈水洪。
陈水洪原系新兴县新城镇陇塘小学教师。2012-2013学年，任一年级体育、英语老师；2013-2014学年第一学期，任二年级数学老师。在以上教学学年期间，陈水洪利用在教室巡查学习情况和纠正学生坐姿机会，用手抓摸女学生张某某、范某甲、文某、吴某某、唐某某的乳房、下体阴部或臀部等部位，以满足其性欲望。以上五被害人均是未满12周岁的儿童。案发后，被害人的监护人已书面表示对陈水洪予以谅解。
二、裁判
新兴县人民法院经审理认为，被告人陈水洪以寻求性刺激、满足性欲望为目的，对儿童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪；被告人陈水洪是在公共场所当众猥亵儿童，论罪应在五年以上有期徒刑从重处罚。被告人陈水洪身为教师，负有关心、爱护学生、保护学生合法权益不受侵犯等义务，但其却为了满足自己的性刺激、性欲望，在教室内公然当众对其负有教育、保护职责的5名女学生（未满12周岁的儿童）实施了猥亵，这不仅对被害学生造成难以弥补的心灵创伤，亦不可避免地给其他在场学生造成严重的心理影响，对其犯罪行为应当予以严惩。被告人陈水洪已获得被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条、第25条第（1）、（4）、（5）项的规定，判决：被告人陈水洪犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑六年。
宣判后，陈水洪以其行为不构成在公共场所猥亵儿童为由向云浮市中级人民法院提出上诉，其称：教室是部分人学习的地方，有一定的局限性，且没有流动性，不属于公共场所。而且，其行为发生在2012年底至2013年初期间，而将校园规定为公共场所的《关于依法惩治性侵害未成年人的意见》是在实施的本案行为后颁布，根据“从旧兼从轻”的原则，后颁布的法律对嫌疑人在颁布前的行为无溯及力。另外，其行为并未造成受害人身体损害，社会危害性较小，且已取得受害人的谅解，可酌情从轻处罚。
云浮市中级人民法院二审经审理认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月23日下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。该规定只是对《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款聚众或在公共场所当众犯前款罪，处五年以上有期徒刑中的在“公共场所当众”作了进一步的释明，而该释明本身就是法律规定的应有之义，理所当然适用于法律施行期间，不存在时效的问题。教室是校园主要组成部分，属公共场所，陈水洪于上课时在教室猥亵儿童，属于在公共场所当众猥亵，应在五年有期徒刑以上从重处罚。原判认定陈水洪在公共场所当众猥亵儿童，并结合其取得被害人家属谅解这一情节，判处其有期徒刑六年，是罚当其罪，故原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑正确，审判程序合法，应予维持。
三、评析
本案是一起教师以教室为犯罪地，以各种教学内容为幌子对学龄儿童进行猥亵的典型案例。从社会层面上来说，反映了当前社会学龄儿童教育过程中存在的诸多问题的一面，警醒我们要像重视校车问题一样重视教师队伍的职业素养、依法严惩性侵害未成人的类似案件，以切实保障学龄儿童的身心健康。
从法律层面来说，本案的焦点问题有三：一是如何解释刑法意义上的公共场所；二是陈水洪的行为定性；三是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的溯及力。
对于何为刑法意义上的公共场所，首先应该从立法解释和司法解释中寻找答案，根据立法解释和司法解释仍然不能适用的再运用学理解释。从立法解释和司法解释层面来说，根据《刑法》第二百九十一条规定，聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，属于聚众扰乱公共场所秩序的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称“意见”）第二十三条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。通过对以上条文的归纳，我们不难得出，刑法意义上的公共场所包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场、校园、游泳馆、儿童游乐场以及其他公共场所。
对于陈水洪的行为定性问题。对行为人的犯罪行为正确定罪量刑，主要是把握其行为的客观方面，即行为的方式、手段、工具、时间、地点和结果等。依照《刑法》第二百三十七条的规定，猥亵儿童的行为存在两个量刑幅度，两个量刑幅度以是否存在“聚众或者在公共场所当众实施”的情形为界，所以本案在陈水洪猥亵儿童事实清楚，证据确实、充分的情况下，主要考量其在上课期间在教室猥亵儿童的行为是否符合“在公共场所当众实施”的情形，即教室是否属于公共场所和上课期间实施猥亵行为是否属于当众两个方面的评价。根据上述对何为公共场所的论述，可以确定与“教室”最为相近的“校园”依照《意见》第二十三条规定属于公共场所，所以，作为校园主要组成部分的教室、亦是针对不特定多数人活动的场所，应认定为公共场所。陈水洪对学生进行猥亵的行为发生在上课期间，教室内有其他学生上课，其不顾其他学生在场仍然利用各种方式对被害人实施猥亵行为，不论其他学生是否看见，均符合当众猥亵的行为特征，应认定为当众。综上，陈水洪在上课期间、在教室猥亵儿童的行为属于在公共场所当众实施猥亵儿童的行为，论罪应处五年以上有期徒刑，本案一审法院根据陈水洪的犯罪性质、手段、情节和对社会的危害程度，判处其有期徒刑六年，量刑是恰当的。
对于《意见》的溯及力问题。我国刑法关于刑法溯及力的问题采用的是从旧兼从轻的原则，并在《刑法》第十二条进行了明确规定。上诉人陈水洪也正是基于这一点，认为规定了校园为公共场所的《关于依法惩治性侵害未成年犯罪的意见》系在其实施犯罪行为之后，不能予以适用，从而应该在下一个量刑幅度内量刑。其实，上诉人是混淆了刑法与司法解释及相关司法文件的概念。司法解释及相关司法文件是基于刑法所作出的解释性文件，其效力等级低于刑法的效力，在考虑其时间效力时不能将其与刑法放在同等地位讨论，而是应该在同一效力等级范围内进行讨论，这从最高人民法院先后分别就刑法、刑法修正案（八）和刑事司法解释的时间效力问题进行专门规定就可见一斑。以司法解释为例，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定处理。本案所涉及的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》属于具有司法解释性质的司法文件，其时间效力应该参照司法解释的时间效力执行，即对于该文件实施前发生的行为，行为时没有相关司法文件，该文件施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照该文件的规定处理。本案中，陈水洪的行为虽然发生在《意见》出台前，但《意见》出台后该案仍正在处理，故一、二审法院予以适用并不存在适用法律错误的问题。从另一个角度来说，刑法规定中虽然没有将校园作为公共场所列举出来，但在刑法及其司法解释中都有相应的兜底条款，而且，随着社会的发展，公共场所涵盖的范围也会发生变化，仅局限于已经列明的场所范围有违正确解释刑法规范的要求。