未成年时犯罪不应作为前科情节予以从重
——黄某某犯容留他人吸毒罪案
要点提示：量刑上援引“举重以明轻”的原则，比照《最高人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>》的量刑准则，在与15种常见罪名具有可比性的罪名中，排除未成年时犯罪作为前科情节予以从重处罚，以有利于被告人权益。
案例索引：
一审：广东省惠州市惠城区人民法院(2014)惠城法刑一初字第735号。
二审：广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法刑一终字第24号。
一、案情
公诉机关：广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某。
经审理查明：被告人黄某某在其租住屋惠城区江北佳兆业公寓2座702房多次容留他人吸食毒品。2014年8月24日，公安机关在该处抓获一起吸食毒品的黄某某、卢某、罗某等七人，并在房内缴获毒品氯胺酮2小包共净重5.13克以及吸毒工具一批。经尿检，黄某某、卢某、罗某、刘某、徐某、曾某检验结果均为冰毒和K粉呈阳性。另查明，上诉人黄某某2006年1月（未满18周岁）因参加聚众斗殴被惠州市惠城区人民法院以犯聚众斗殴罪判处有期徒刑1年6个月，并于2007年11月9日刑满释放。
二、审判
广东省惠州市惠城区人民法院一审认为：被告人黄某某行为已构成容留他人吸毒罪，被告人黄某某具有一定的犯罪前科，应酌情从重处罚，被告人黄某某能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。综上，根据被告人黄某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二千元。二、缴获的毒品、吸毒工具予以没收，由公安机关销毁。
宣判后，上诉人黄某某主要以非召集人，犯前罪时不满18周岁，不构成累犯，不应从重处罚为由提出上诉，请求从轻判决。
广东省惠州市中级人民法院二审认为，上诉人黄某某提供场所容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，是否召集人不影响本罪构成。但在量刑上认为，原审法院将上诉人黄某某未满18周岁时的犯罪作为前科情节酌定从重处罚，不符合当前量刑指导原则。故予以纠正，撤销了一审判决对上诉人的量刑部分，改判其有期徒刑十个月，并处罚金二千元。
三、评析
本案主要涉及一个问题，就是在量刑时是否应当将被告人未满18周岁时的犯罪作为前科情节予以酌定从重处罚。
在量刑上，被告人的前科情节通常都会作为一个酌定从重情节予以评价。虽然《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定了未成年时犯罪不构成累犯，以及免除了未成年时犯罪被处五年有期徒刑以下刑罚的前科报告义务。但是，并没有明确规定，也不能因此推断被告人未成年前科不能作为其后罪的酌定从重处罚情节。
笔者认为，解决这个问题应当从当前量刑指导原则出发去考虑。2013年12月23日，最高人民法院下发了《关于实施良性规范化工作的通知》，要求按照《最高人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>》（下简称《指导意见》），对15种常见犯罪判处有期徒刑、拘役的案件实施量刑规范化工作，确保量刑的公开、公平、公正。该《指导意见》虽然只规范15种常见犯罪的量刑，但是对全部案件的量刑活动均起到非常重要的指导意义，也提供了当前量刑的基本准则。因此，笔者认为可以遵循该《指导意见》的本意进行本案所涉问题的分析。
对于常见量刑情节的适用，《指导意见》第12条规定了，对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。根据该规定，未成年人犯罪不应该作为前科情节而被酌定从重处罚。但是，该规定只能规范常见的15种罪名，本罪不属于规范内的罪名。笔者认为，在这里，可以援引“举重以明轻”的原则，虽然该原则最初出自《唐律》关于出罪的一项司法原则，但笔者认为在量刑上亦可以遵循这样一种思路，也就是说，如果同样的加重情节在重罪量刑中都予以排除，那么在轻罪量刑中也应当予以排除。这样的量刑才符合量刑的基本原则，也才有利于被告人利益的保护。
该《指导意见》规范的常见罪名中包括了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，本案所涉的犯容留他人吸毒罪，与该罪同属我国《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪，因此具有可比性。那么与走私、贩卖、运输、制造毒品罪相比，容留他人吸毒罪属于轻罪。所以，笔者认为，重罪尚且排除了未成年时犯罪作为前科情节的考量，轻罪亦应当予以排除，故以有利于被告人的原则，本案不应将上诉人未成年人时犯罪列为前科情节予以酌定从重处罚，原审法院将其认定酌定从重情节不当，应当予以纠正。二审法院不认定上诉人的未成年犯罪前科情节，对其量刑调整为有期徒刑十个月，是符合当前量刑指导原则的。