指示交付是否应当以通知动产占有人为要件
——中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司、惠来粤东电力燃料有限公司、广东蓝海海运有限公司、蓝文彬信用证融资纠纷案
要点提示：根据物权公示公信原则，采取指示交付的方式转移动产物权的，应当具备一定的客观表现形式，而买卖双方将所有权转让的事实通知占有人就是指示交付的客观形式，是指示交付的构成要件，也是指示交付情况下发生物权变动效力的必要条件。
案例索引：
一审：广州市中级人民法院(2013)穗中金民初字第158号。
二审：广东省高级人民法院（2014）粤高法民二终字第45号。
一、案情
原告：中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行。
被告：广东蓝粤能源发展有限公司、惠来粤东电力燃料有限公司、广东蓝海海运有限公司、蓝文彬。
原告中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行（下称建行荔湾支行）诉称：被告广东蓝粤能源发展有限公司（下称蓝粤能源）为履行煤炭进口合同，向建行荔湾支行申请支用贸易融资额度开立金额为人民币8,592万元的远期信用证，出具《信托收据》，并签订《保证金质押合同》。被告惠来粤东电力燃料有限公司（下称惠东电力）、广东蓝海海运有限公司（下称蓝海海运）和蓝文斌承担连带责任。信用证开立后，蓝粤能源进口了164998吨煤。发货后，应出卖方的申请，并经蓝粤能源同意后，建行荔湾支行进行了付款。信用证还款期限已经届满后，蓝粤能源未依约还款。信用证项下的提单为不记名指示提单，该提单已由蓝粤能源交付给建行荔湾支行。建行荔湾支行请求人民法院判令蓝粤能源偿还本息、粤东电力、蓝海海运、蓝文彬承担连带责任、确认信用证项下164998吨煤属于建行荔湾支行的财产并以处置该财产所得款项优先清偿上述信用证项下债务。
被告蓝粤能源、粤东电力、蓝海海运、蓝文彬辩称，对建行荔湾支行主张蓝粤能源拖欠的信用证垫付的本金及利息金额予以确认，蓝粤能源已将信用证项下煤炭提单交付建行荔湾支行，以抵偿垫付的信用证款项。根据测算，该煤炭变卖后，建行荔湾支行还应返还1000万元给蓝粤能源。
法院经审理查明：2011年12月5日，建行荔湾支行与蓝粤能源签订了编号为2011荔贸额011号的《贸易融资额度合同》及相关附件，约定自2011年12月22日起至2012年11月25日，建行荔湾支行向蓝粤能源提供最高不超过等值人民币5.5亿元的贸易融资额度,其中包括开立承付期限90天（含）以内，额度为等值人民币伍亿伍仟万元整的远期信用证。2011年12月5日，建行荔湾支行（乙方）又分别与粤东电力、蓝海海运、蓝文彬（甲方）签订了编号分别为2011荔最高额035号、2011荔最高额036号的《最高额保证合同》及编号为2011荔自保070号的《最高额自然人保证合同》，约定：甲方为上述蓝粤能源贸易融资合同项下的债务提供最高限额为26.7亿元的连带责任保证。2012年11月2日，蓝粤能源向建行荔湾支行申请支用贸易融资额度开立金额为人民币8,592万元的远期信用证。同时为申请开立上述信用证，蓝粤能源向建行荔湾支行出具《信托收据》。《信托收据》确认自该收据出具之日起，建行荔湾支行即取得上述信用证项下所涉单据和货物的所有权，建行荔湾支行与蓝粤能源之间确立信托法律关系，建行荔湾支行为委托人和受益人，而蓝粤能源仅作为上述信托货物的受托人。《保证金质押合同》则约定蓝粤能源交存950万元保证金，后又追加保证金31万元，为上述债务提供质押担保。建行荔湾支行于2012年11月2日为蓝粤能源开出了编号为44016010002089号的跟单信用证，并向蓝粤能源发出《开立信用证通知书》。信用证开立后，蓝粤能源进口了164998吨煤。随后建行荔湾支行对该信用证进行了承兑，并向蓝粤能源放款84,867,952.27元，用于蓝粤能源偿还建行首尔分行信用证垫付款。蓝粤能源在款项到期后未能足额清偿欠款。另查明，蓝粤能源进口的164998吨煤炭提货单由蓝粤能源交付给了建行荔湾支行。但因其他纠纷，该批煤炭被广西防城港市港口区人民法院查封。建行荔湾支行就该保全查封已向广西北海海事法院提起了异议，该异议尚在审理中。因该批煤炭被法院查封，建行荔湾支行未能提货变现。
二、裁判
广州市中级人民法院于2014年4月21日作出 (2013)穗中金民初字第158号民事判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，蓝粤能源向建行荔湾支行偿还信用证垫款本金人民币84,867,952.27元以及至判决确定的还款之日止的利息（暂计至2013年3月21日的利息为551641.70元，2013年3月22日起至判决确定的还款日止的利息按日万分之五计付）；二、粤东电力、蓝海海运、蓝文彬对上述债务承担连带清偿责任。粤东电力、蓝海海运、蓝文彬承责后，有权向蓝粤能源追偿。三、建行荔湾支行对蓝文彬持有的蓝粤能源6%的股权享有优先受偿权。四、驳回建行荔湾支行其他诉讼请求。
宣判后，建行荔湾支行提起上诉。
广东省高级人民法院认为：针对上诉范围，二审争议的主要焦点是建行荔湾支行是否对涉案164998吨煤炭享有所有权或对涉案164998吨煤炭享有优先受偿权。建行荔湾支行对涉案164998吨煤炭不享有所有权。《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生法律效力。蓝粤能源出具《信托收据》时，涉案煤炭交承运人运输，属于第三人占有的情形，在不存在直接交付的情况下，只能采取《中华人民共和国物权法》第二十六条规定的指示交付形式。《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。提单的交付仅意味着提货请求权的转移，在未将提货请求权转移的事实通知实际占有人时，并不构成指示交付。本案中，建行荔湾支行并未提供充分证据已经将提货单转让的事实通知承运人以完成交付，故建行荔湾支行要求确认其对涉案煤炭的所有权，依据不足。
建行荔湾支行对涉案164998吨煤炭不享有优先受偿权问题。《中华人民共和国信托法》第七条规定，信托财产必须是委托人合法所有的财产，从《信托收据》内容来看，信托财产为涉案煤炭，建行荔湾支行作为委托人，并未取得涉案煤炭的所有权，故以涉案煤炭为信托财产的信托并未有效设立。《中华人民共和国物权法》第一百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。动产质权的设立应以出质人交付质押财产为要件，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十八条的规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。尽管《信托收据》中存在将处置涉案煤炭的价款用于偿还建行荔湾支行借款的内容，蓝粤能源也将提单交付给建行荔湾支行，但并没有证据证明建行荔湾支行或蓝粤能源将涉案煤炭设定质权情况通知承运人，故建行荔湾支行对涉案煤炭不享有质权。
广东省高级人民法院于2014年9月19日作出（2014）粤高法民二终字第45号民事判决，驳回上诉，维持原判。
三、评析
《物权法》第二十六条规定了指示交付：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人反馈原物的权利代理交付。指示交付，作为动产交付的一种特殊形态，是指动产物权发生变动时，如果让与人的动产由第三人占有，让与人可以将其享有的对第三人的返还请求权让与受让人以代替现实交付。指示交付毕竟不是现实交付，在物权公示原则之下，指示交付的公示力较弱，对于买受人而言，无疑是加大了商业风险，本质上是一种买受人的一种让步。在以交付为生效要件的动产物权变动模式下，何种情况下构成指示交付以及指示交付的完成时点往往是认定动产物权变动的关键所在，对此，物权法等法律和有关司法解释并没有明确规定，亟待进一步明确。
关于指示交付的完成时点，实践中有两种观点：一是双方达成以返还请求权代替现实交付的合意时生效。物权法第二十六条规定，可以通过转让请求第三人返还原物权利替代交付，指示交付本质上是一种要求第三人返还原物的请求权1，可以适用债权让与的规定，根据合同法的规定，债权让与通知第三人是对抗要件，而非生效要件，故指示交付自买卖双方达成合意时完成。二是自转让人将转移返还请求权的意思通知占有人时发生效力。基于物权的排他性质，物权转让必须具有一定的公示性，才能具有公信力。尽管指示交付与直接交付形式不同，但都会产生物权变动的效力，都应当具有公示性，直接交付是依据占有和控制的事实而具有公示性，指示交付不是直接占有和控制，要具有公示性，告知占有人而使占有人依受让人所有的意思占有，恰恰是公示性的体现。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十八条采取了这种观点，动产质押的设立，以转移占有为要件，而对于出质人间接占有质押物的，该条规定质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。
交付作为动产物权变动的重要条件，具有特殊的法律功能：一是设立动产物权的功能，从物权法的规定来看，物权的设立必须以公示为要件，如公示不存在，则物权也不存在，即使当事人之间有协议，也只能约束当事人，不得对抗善意第三人。相反，如果动产物权的产生经过交付公示，则足以让人确信物权已经设立。二是物权移转功能。物权公示是物权发生变动的前提条件，物权变动若未通过公示予以表现，则被视为未完成物权的移转。在法律上，只要作为公示内容的物权现状没有变动，则被视为物权变动未曾发生。三是物权对抗功能。按照《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定，我国立法对动产物权采取交付生效主义，但鉴于物权的排他效力，物权未完成交付，不发生物权变动的效果，也不产生对抗当事人及第三人的效力。从交付的上述三项功能来看，其存在意义来自于物权的排他性，集中体现了物权的公示公信原则，因此，交付就是将物权变动的意思从当事人之间向第三人乃至社会公众外化的过程，是在当事人合意的基础上，明确可见的交付。无论何种形式的交付，均是物权变动意思的客观外化，是彻底中断出让人与物的联系、使得出让人不再成为任何意义上的占有人2的必备要件。指示交付的物权变动意思的客观外化，恰恰是通过具有一定客观性的实际占有物的第三人来实现的。综上，上述第二种观点比较符合交付的实质和本义，即指示交付的完成以负有交付义务的人将转让返回请求权的意思通知实际占有人为要件。
在司法实践中，判断是否构成指示交付不仅涉及对交付的认识和理解，还涉及当事人的意思表示和第三人利益保护的问题，实务中应注意以下问题：1.关于指示交付的合意问题。指示交付的构成，不仅须有双方当事人之间转移所有权的合意，还要有以返还请求权替代现实交付的合意。指示交付作为观念交付的一种，主观上本身存在两层意思即转移所有权和代替现实交付，如果仅仅存在转移所有权，双方没有以返还请求权代替现实交付的意思，则不构成指示交付，这一点在实务中很容易被忽略。具体认定上，如果出让人交付了请求权凭证，可以认定为具有转移所有权的意思，但出让人有相反的证据的情形除外。2.通知内容和形式。与债权让与通知类似，指示交付的通知也是一种观念通知，可以准用《民法通则》关于意思表示的有关规定3。对实际占有人的通知，一旦通知，不能撤销。内容上，通知必须具备转移所有权及转移请求权的内容，否则实际占有人无法执行，为无效通知。形式上，鉴于法律行为以不要式为原则，不应排除口头通知，当然需要受让人提供相关证据予以证明。3.指示交付对占有人的效力。在第三人占有的情形，出让人转让的是基于债权关系行使到期的返回请求权，基于第三人利益的保护，应当允许占有人行使其享有的针对出让人的抗辩权。
本案中，蓝粤能源与建行荔湾支行签订信用证借款合同后，蓝粤能源向建行荔湾支行出具信托收据并交付信用证项下的提单。从建行荔湾支行的主张来看，首先是确认信用证项下货物的所有权，其次确认对货物享有优先权。在信托收据签署时，涉案货物已经交承运人运输，属于第三人占有的情形，可以采取指示交付的方式完成交付、转移所有权。信托收据出具后，蓝粤能源向建行荔湾支行交付了信用证项下的提单，根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”，提单的交付仅意味着提货请求权的转移，即双方存在以转移提货请求权转移所有权的意思，但并没有证据证明蓝粤能源将该意思通知承运人，故指示交付并未完成，不能发生所有权转移的效力。至于就信用证项下的财产是否构成信托，根据《中华人民共和国信托法》第七条规定，设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产，鉴于建行荔湾支行并未取得信用证项下财产的所有权，基于涉案财产而设立的将财产优先用于偿还建行荔湾支行的信托并未有效设立，建行荔湾支行不能主张优先受偿权。
1胡康生主编：《<中华人民共和国物权法>释义》，法律出版社2007年版，第73页。
2谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第61页。
3崔建远：《合同法》第四版，法律出版社2007年版，第215页。