明知不特定他人制毒而买卖麻黄素牟利的行为如何定性——李启沣、范汉鑫、洪健伟非法买卖制毒物品案
要点提示：行为人买卖麻黄素牟利，虽然明知麻黄素可用于制毒，但只是明知不特定的他人用于制毒，不构成制造毒品罪的共犯。
案例索引：
一审：汕尾市中级人民法院（2014）汕尾中法刑一初字第100号。
二审：广东省高级人民法院（2014）粤高法刑三终字第444号。
一、案情
原公诉机关：汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）：李启沣、范汉鑫、洪健伟。
2013年10月的一天，被告人范汉鑫以人民币72000元向李荣树（另案处理）欲购买一包麻黄素（重量25公斤），李荣树指派被告人李启沣与唐小海（另案处理）驾驶汽车将麻黄素从福建省载到陆丰市甲西镇一条断桥附近交给范汉鑫，范汉鑫用摩托车将麻黄素载到甲西镇博社村附近交给余永通（另案处理），从中获利人民币2000元。被告人洪健伟按照余永通的意思用摩托车将麻黄素载到仙石公路坟场卖给一名叫“老余”的人，得款人民币85000元，洪健伟从中获利人民币5000元。
2013年10月的一天，范汉鑫以人民币144000元欲向李荣树购买二包麻黄素（重量50公斤），李荣树指使李启沣与唐小海驾车将二包麻黄素载到陆丰市甲西镇一条断桥附近交给范汉鑫。范汉鑫在该处将二包麻黄碱卖给余永通得款人民币148000元，范汉鑫从中获利人民币4000元。
2013年11月中旬的一天，范汉鑫以人民币72000元欲向李荣树购买一包麻黄素（重量25公斤），李荣树指使李启沣与唐小海驾车将一包麻黄素载到陆丰市甲西镇一条断桥附近交给范汉鑫。范汉鑫将其购买的麻黄素用摩托车载到甲西镇博社村附近交给余永通叫来接货的洪健伟。范汉鑫向余永通收取货款人民币74000元后，在甲西镇康美村口附近将货款还给了李荣树，从中赚取人民币2000元。
2013年12月28日，范汉鑫以同样的方式以人民币144000元欲向李荣树购买二包麻黄素（重量共50公斤），李荣树指使李启沣独自驾车将二包麻黄素载到陆丰市甲西镇，然后按范汉鑫的意思，李启沣驾车到甲西镇博社村河边附近将二包麻黄素交给范汉鑫。范汉鑫在该处将二包麻黄素以人民币148000元卖给余永通。当晚，余永通到范汉鑫家中先支付部分货款人民币99300元。次日凌晨，李启沣在甲子镇远图大酒店被公安机关抓获归案，范汉鑫、洪健伟分别在其家中被公安机关抓获归案。
二、裁判
一审法院认为，被告人李启沣、范汉鑫、洪健伟违反了国家对毒品的管制，明知他人制造毒品而为其提供制毒原料麻黄素，其行为均已构成制造毒品罪，依法应予惩处。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，以制造毒品罪判处被告人李启沣、范汉鑫无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人洪健伟有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元。被告人不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。
二审法院认为，上诉人李启沣、范汉鑫、洪健伟违反国家对毒品的管制，非法买卖制毒物品麻黄素，数量大，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，范汉鑫起主要作用，是主犯，应当按照其在共同犯罪中所犯的全部罪行进行处罚；李启沣、洪健伟起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。以非法买卖制毒物品罪判处判处李启沣有期徒刑7年、罚金4万元，范汉鑫有期徒刑9年、罚金5万元，洪健伟有期徒刑5年、罚金3万元。
三、评析
本案是对买卖麻黄素行为定性具有争议的典型案例，争议焦点是三上诉人买卖麻黄素的行为是构成制造毒品罪的共犯，还是构成非法买卖制毒物品罪的问题。也就是，刑法第350条第二款规定的“明知”是“概然性”的还是“确定性”的，即被告人是否应当知道或已经知道向其直接买麻黄素的人就是制造毒品者。本案中由于“余永通”未归案，一方面，范汉鑫、李启沣、洪健伟等是否明知“余永通”制毒不清楚，现亦无法证明余永通制造毒品还是仍要转手倒卖；三上诉人仅是知道麻黄素最终可能会被用于制造毒品，没有证据证明被告人知道向其直接买麻黄素的人用于制造毒品，更无证据证明买者制造毒品。一审时，检察院对本案以制造毒品罪（未遂）起诉，一审法院合议庭一致意见认为三人行为应构成非法买卖制毒物品罪，审委会多数意见认为汕尾地区是毒品重灾区，三人行为构成制造毒品罪共犯，故一审以制造毒品罪定罪判决。关于本案定性，应厘清以下三个问题：
（一）《刑法》第三百五十条第二款规定的“他人”是特定的他人，而不是泛指
《刑法》第三百五十条第二款规定，明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。也就是说，明知他人制造毒品而为其提供制造毒品物品的，以制造毒品罪共犯论处。本案证据证实，李启沣、范汉鑫、洪健伟供述知道麻黄素可用于制造毒品，但其没有将麻黄素卖给直接制毒的人，制毒的人从不与他们接触。从供述可知三上诉人均清楚其买卖的麻黄素最终是可能用于制造毒品。换言之，三上诉人均明知他人制造毒品而为其提供制造毒品物品。问题是，《刑法》第三百五十条第二款规定的“他人”是特定的他人，还是泛指的他人，法律虽未明确指出，但应理解为，行为人必须明知某个特定的人要制造毒品而为其提供制毒物品的方可构成制毒共犯，若是只知道他人购买麻黄素是提供给不确定制毒的人，不应以制造毒品罪共犯论处。即使在毒品的重灾区，为不特定的制毒人员提供制毒物品，也不应以制造毒品共犯论处，否则，设立“非法买卖制毒物品罪”的罪名就失去了意义。另外，二高一部的司法解释规定“明知”应该是具体的，即相对人即将利用行为人提供的麻黄碱类复方制剂（或其他帮助）制造毒品；而不是概括的明知，即知道其所提供的物品可能会被用于制造毒品。
（二）本案现有证据无法证明被告买卖麻黄素用于制造毒品
本案现有证据无法证明下家余永通用麻黄素制造毒品，买卖链条上涉及的6人均没有参与制毒的行为，也并没有查到制毒的实物、工具、场地等，三上诉人买卖麻黄素的行为主要是为了倒卖牟利。在案证据证实，李启沣四次受同案人李荣树的指派从福建省运送麻黄素到陆丰市卖给范汉鑫；范汉鑫又将所购得麻黄素转卖给余永通；洪健伟参与了其中的两次麻黄素交易；三上诉人为牟取非法收入，违反国家规定，非法买卖可以用于制造毒品的原料，侵犯国家对制毒物品的管理制度，其行为应以非法买卖制毒物品罪论处。本案中6人均没有参与制毒，买卖麻黄素也只是为了牟利，且将麻黄素是卖给不特定的他人，是否制造成冰毒或者制造成多少数量的冰毒未能查清，虽然三上诉人在侦查阶段承认知道麻黄素可以制毒，但不能代表他们与制毒者有犯意上的联络。
（三）本案没有制造毒品的明确主犯
按照共同犯罪理论，若“以共犯论处”必须有明确的主犯，否则，就不知买卖制毒物品行为人是谁的共犯，量刑时也无法比照主犯量刑，本案没有制造毒品的明确主犯。
综上，汕尾地区毒品形势严峻，应从重，但只是量刑情节从重，定性上要坚持罪刑法定，不能扩大解释。否则，非法买卖制毒物品罪就没有存在的空间了，立法者之所以规定此罪，就是打击这种概然性的明知。