在网络赌博犯罪中“情节严重”能否适用缓刑
——吕少锋开设赌场案
要点提示：刑法分则条文中的“情节严重”与刑法总则第七十二条中缓刑的适用条件“犯罪情节较轻”在本质上并不冲突。实施网络赌博犯罪“情节严重”的情况下，应当综合同类案件的总体形势和量刑平衡确定能否判处量刑幅度的起点刑。在此基础上，需要在评价犯罪行为本身情节轻重的基础上，综合考察行为的社会危害性及行为人的人身危险性来决定能否适用缓刑。
案例索引：
一审：饶平县人民法院（2014）潮平法刑初字第195号。
二审：潮州市中级人民法院（2015）潮中法刑二终字第16号。
一、案情
公诉机关：饶平县人民检察院。
被告人：吕少锋。
吕少锋从2013年7月份开始，在他人处获得赌博网站网址及网站代理账号，担任该赌博网站代理，随后在该代理账号下开设12个会员账号供自己及他人投注，从中抽水，至被查获时，结算总额为人民币2243261元。
二、裁判
饶平县人民法院经审理认为：被告人吕少锋的行为已构成开设赌场罪，情节严重，应依法予以惩处。鉴于被告人吕少锋归案后能如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，其家属积极为其缴纳罚金，且其所在村委会及家人愿意协助监管帮教，具备监管帮教条件，适用非监禁刑不致再发生社会危险性，依法予以从轻处罚，并对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条、第八条之规定，作出如下判决：1、被告人吕少锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元（已缴纳）。2、随案移送的直板苹果手机一部、直板手机二部，涉案中国农业银行卡号6228481188552397079账户余额154.99元、广东省农村信用卡号6210188800048362897账户余额62.70元，予以没收，上缴国库。
宣判后，饶平县人民检察院提出抗诉，认为被告人吕少锋系赌博网站的骨干成员，接受投注数额巨大，超过开设赌场罪“情节严重”标准近七倍，社会危害性大，依法应在量刑法定幅度内从重判处，不符合适用缓刑的法定条件。原审判决属重罪轻判，适用刑罚明显不当。
潮州市中级人民法院经审理认为，原审被告人吕少锋以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
三、评析
当前，由于互联网的普及，加之与传统的赌场赌博相比，网络赌博更加快捷、方便，投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成，从而导致利用计算机网络从事赌博的违法犯罪活动日益泛滥，不仅严重危害参赌人员的身心健康和互联网正常管理秩序，败坏社会风气，而且导致大量资金流失，严重破坏经济秩序，影响社会和谐稳定，人民群众反映十分强烈，因而应当予以严厉打击。但是，在从严打击的同时，仍然应当坚持宽严相济的刑事政策，科学区别对待，对于实施赌博犯罪行为危害性较小，人身危险性不大，符合缓刑适用条件的被告人，应当坚决依法从轻处罚，使得缓刑制度的优越性得到充分发挥。
司法实践中，由于网络空间的广度大，参与人员数量大，“六合彩”、“快乐十分”等开奖时间间隔短，以及网络投注的虚拟性造成投注额较大等原因，网络赌博案件的涉案赌资数额不断刷新，比照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《网络赌博意见》”）的规定，多数情况下均属于赌博犯罪“情节严重”的情形。在这种情形下，具体刑期如何把握，刑罚执行方式如何选择，往往存在争议，需要综合考量各方面的情节、因素来进行裁判。
（一）对缺乏量刑量化标准的犯罪，同类案件的总体形势和量刑平衡是量刑时的重要参考因素
刑法第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。也就是说，开设赌场罪的最高刑罚就是有期徒刑十年，而赌资数额累计达到多少才可以判处顶格刑，目前并无明文规定，实践中赌资数额是上不封顶的，多大的数额都是可能发生的，因而不能简单地以赌资数额达到“情节严重”标准的几倍来衡量其犯罪情节的严重程度，事实上，法律也并未明确规定超过“情节严重”标准几倍即应在法定量刑幅度内从重处罚。开设赌场罪并不是量刑指导意见中常见的15种犯罪，因而对该类犯罪进行量刑，缺乏量化的标准，要综合当前该类犯罪的总体形势和同类案件的量刑平衡来进行，这也是公平司法的本质要求。当前，由于前述的原因，网络赌博案件的涉案赌资动辄以千万元、上亿元计，本案相形之下，实在是小巫见大巫。从当前对同类案件的处理情况看，赌资数额上千万元，甚至上亿元的被告人被判处有期徒刑三年并适用缓刑的情况普遍存在。综上，吕少锋的涉案赌资数额虽然达到“情节严重”标准的近七倍，但与同时期同类案件相比较，其犯罪情节是较轻的，原审法院在量刑幅度内从轻处罚，判处其有期徒刑三年，是符合法律规定和当前办理网络赌博案件的形势的。
（二）刑法分则条文中的“情节严重”与缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”，是不同语境下的语言表达，属于不同范畴，适用时并不冲突
《刑法修正案（八）》施行后，“犯罪情节较轻”成为适用缓刑的一个必要条件。适用缓刑条件的具体化在司法实践中也带来了新的困惑：当行为人触犯具体罪名，并且符合该罪“情节严重”的情形下，能否对其适用缓刑？对此，实践中存在不同认识。本案审理过程中，诉审双方就存在这一争议。对此，有必要对两者进行全方位的辨析，以明确两者在本质上的差异，避免法律适用的误区：
1.二者的评价目的和参照标准不同。刑法分则条文中的“情节严重”是与具体罪名的犯罪基本构成相比较而言的，即以某个犯罪的基本构成特征作为参照，来认定某个违法行为是否具备该罪的基本构成特征，或者在具备该罪基本构成特征的基础上，是否还具有更加严重的情节，从而评判被告人是否构成犯罪或者决定对被告人是否适用加重法定刑。应该说，其本质上属于量刑层面的问题，主要是为量刑服务的，一般情况下，与刑罚的执行方式（即应判处实刑还是缓刑）关联不大。
而认识作为缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，有必要对其立法背景进行了解。刑法原第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”这里关于缓刑的适用条件规定得过于笼统，没有针对案件事实或适用对象的不同情况进行区分和细化，从而造成实践中的可操作性差，法官在适用缓刑时缺乏明确的、可供对照的判断标准，也就难以产生应有的坚定、确信和坦然，由此带来一系列的不利影响，包括该适用缓刑的被告人最终没有被适用、适用缓刑的裁判结果的公正性遭受质疑等等。因此，《刑法修正案（八）》删除了原条文中模糊、不确定、不易把握的表述，将缓刑的适用条件明确、细化规定为：同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响这四项必备条件，增强在司法实务中适用缓刑的可操作性。由此可见，刑法第七十二条设置“犯罪情节较轻”的规定，目的在于细化体现原条文的模糊规定，其本意仍是对犯罪行为社会危害程度和犯罪分子主观恶性大小进行一种综合考察评判，并进而影响刑罚执行方式的抉择。作为缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，是在确定行为人已构成犯罪并应判处刑罚和确定具体刑种、刑度基础上，对刑罚执行方式的评价，因此，有别于刑法分则规定的入罪情节和加重量刑情节。
2.二者评价的内容和方法不同。刑法分则条文中“情节严重”的情形，应当由刑法渊源来作出明确规定，这是罪刑法定原则的本质要求。这些情形，多数是通过刑法或者司法解释采用逐项列举的方式来列明，在审理过程中，裁判者只需要将个案的具体情况与条文规定的情形进行比对，明确两者是否相吻合，即可完成这部分评判工作。如《网络赌博意见》第一条第二款对刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”列举了八种情节，包括：（1）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（2）赌资数额累计达到30万元以上的；（3）参赌人数累计达到120人以上的；（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与网络赌博的；（8）其他情节严重的情形。在审理开设网络赌场犯罪案件中，只要在查明案件事实的基础上，将相关数值与上述条款规定进行简单的数字比对，就可以明确是否属于开设赌场犯罪的“情节严重”情形。需要指出的是，上述条款侧重从非法获利的绝对额度、在赌博网站内部架构中的作用地位等直观体现开设网络赌场犯罪特征的客观方面，来体现相对该罪入罪情形的严重程度，其划分量刑幅度，指导量刑工作的功用倾向更为明显。
相形之下，评价犯罪分子是否符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，则缺乏具体明确的、固定量化的评价标准，要综合评价犯罪分子的主观和客观方面，既要考虑刑法分则或者司法解释规定的量刑情节，又要在评价犯罪行为本身情节轻重的基础上，考察个案中是否还存在支撑对其选择较为轻缓的刑罚执行方式的特殊事实依据和理由。判断是否属于“犯罪情节较轻”，是否适合选择缓刑的刑罚执行方式，不仅要在法律和个案事实的框架内进行，还要考虑一般公众的认知和刑事政策等其他因素，通常比认定刑法分则条文中的“情节严重”所考虑的因素更为广泛。
（三）犯罪“情节严重”能否适用缓刑，要综合考察是否具备适用缓刑的基本前置条件以及社会危害性、人身危险性来作出评判
通过上面的分析可见，具备刑法分则条文中“情节严重”情形的，并不必然是一种具有严重社会危害性的犯罪行为，并不必然意味着不符合缓刑适用条件，其与适用缓刑条件中的“犯罪情节较轻”并不等同。一些轻罪社会危害性较小，就算认定“情节严重”仍可判处缓刑。据统计，刑法分则中出现“情节严重”的表述多达160处，涉及罪名有93个，其中部分轻罪甚至需要达到“情节严重”才达到入罪标准，对这么多“情节严重”的情况是不是就一定不能适用缓刑呢？显然不是。能否适用缓刑，需要具体问题具体分析。在网络赌博犯罪中，符合“情节严重”情形的，能否适用缓刑，先决条件在于其量刑是否在三年有期徒刑以下，否则其他条件的考察将失去意义。在符合刑期的基本前置条件的情况下，要综合各方面因素来评判犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，评价是否符合“犯罪情节较轻”等缓刑适用条件。具体要从犯罪构成的四个方面进行把握：
1.关于犯罪主体方面。要综合考察犯罪人的身体、精神状况及职业情况，是否系未成年人，是否精神健全，是否具有特殊身份等。赌博犯罪如果由特殊身份的人实施就具有较大的社会危害性，社会影响更为恶劣。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，实施赌博犯罪，具有国家工作人员身份的，依法从重处罚，其用意即在于此。而在本案中，被告人吕少锋并不具有国家工作人员的身份，因而不具备从重处罚的情形。相反，吕少锋归案后如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，其家属也积极为其预缴罚金，原审法院依法对吕少锋酌情从轻处罚，并无不当。
2.关于犯罪主观方面。虽然在网络赌博犯罪中，犯罪行为人都是故意犯罪，犯罪动机也多数是出于非法牟利的目的，在个案之间的差别并不明显，但在吸纳下线参赌人员，扩大社会危害面方面，其积极性、主动性在个案中仍然可能表现出明显的差异，这是行为人主观恶性大小的一个体现，应当予以考虑。在本案中，从现有证据看，多数参赌人员都证实是参赌人员主动找吕少锋开通赌博账号，而不是吕少锋主动推介赌博网站，扩大赌博网站的规模，可见吕少锋的主观恶性并不大，与那些积极主动扩大下线，疯狂非法敛财的网络赌博分子还是有所区别的。
3.关于犯罪客观方面。在这一部分，要重点考察犯罪行为人在赌博网站中的地位、作用，在赌场运作过程中具体实施的危害行为，非法获利的情况，是否造成严重的危害结果，以及犯罪对象等方面，这是社会危害性和人身危险性的较为直接的体现。在本案中，吕少锋并非涉案赌博网站的建立者，代理的账号仅能接受会员投注，没有下级设赌账号，属于较低级别的代理账号，认定其为赌博网站的骨干成员过于牵强。从认定的事实看，吕少锋的参赌下线总共只有6人，远远没有达到司法解释中120人的“情节严重”标准，其社会危害面相对较小。现有证据也不能认定吕少锋在开设赌场过程中获得的抽头渔利数额和违法所得数额，按照其自己的供述，其总共获得抽头渔利3千元，即使按照其涉案赌资及抽水比例来估算，其抽头渔利也不足7千元，远未达到司法解释中3万元的“情节严重”标准。本案没有造成诸如参赌人员家庭破裂、经济破产、自惭自杀等严重后果，也没有招揽未成年人参与网络赌博，其犯罪情节在同类案件中还是较轻的。
4.关于犯罪客体方面。刑法所要保护的法益越重要，对认定是否属于犯罪情节较轻，越要从严把握。我国刑法将开设网络赌场犯罪规定在扰乱公共秩序罪中，其法益应是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。开设赌场罪的顶格刑仅有十年，相比较故意杀人、放火、强奸、绑架、抢劫、毒品犯罪等严重危害公民人身财产安全和严重破坏社会管理秩序的犯罪而言，是属于轻罪，其侵犯的法益相对而言没有那么严重，即使具备加重情节，在综合考量其他从轻情节、因素的情况下，也有可能评价为犯罪情节较轻。
需要指出的是，在判断被告人是否具备缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”时，对上述几个方面不能孤立来看，也不能脱离社会一般公众的标准进行评价，这一点有别于量刑时对情节轻重的判断。特别是在开设赌场犯罪中，认定犯罪是否“情节严重”，对照司法解释的列举式规定，标准十分清晰，对于应当判处实刑的案件来说，如何量刑不存在争议。但如果要判断对行为人应当判处实刑还是缓刑，只考虑司法解释列举的非法获利的绝对额度、在赌博网站内部架构中的作用地位等客观情节，显然会失之片面。行为人基于何种原因开设赌场、赌场开设时间长短、非法获利的资金去向，以及是否具有未成年人、老年人、累犯等特殊身份等，均不同程度上影响到对该开设赌场犯罪行为社会危害性的判断。因此，虽然通常来说，具备加重情节的开设赌场犯罪，相对于只符合基本构成要件的犯罪，对社会管理秩序的妨害更加严重，在是否适用缓刑时要更加慎重把握，但不排除在一些特殊个案中，存在其他可以被考虑为“犯罪情节较轻”的因素。原审法院经过综合权衡，充分考虑当前开设网络赌场犯罪的总体形势和个案平衡，被告人的量刑情节及本案的社会危害程度、被告人的人身危险性，对被告人判处有期徒刑三年，并适用缓刑，是符合被告人的罪责程度的，二审法院依法裁定驳回抗诉，维持原判是正确的。