电子证据的认证
——广州众盛网络科技有限公司中山分公司诉中山市泰莱涂料化工有限公司网络服务合同纠纷申请再审案
要点提示：因电子证据举证的特殊性，人民法院审理涉及电子证据的案件应准确把握当事人对电子证据的举证程度，合理分配举证责任，同时加强人民法院依职权调查取证的力度。电子聊天记录的证明力认定，应当重点审查电子聊天记录的完整性。对于有疑点的电子证据，结合已有的证据进行综合分析。
案例索引：
一审：中山市第二人民法院（2012）中二法黄民二初字第208号。
二审：中山市中级人民法院（2013）中中法民二终字第255号。
再审审查：广东省高级人民法院（2014）粤高法民申字第1259号。
提审：广东省高级人民法院（2014）粤高法民提字第13号。
一、案情
再审申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：广州众盛网络技术有限公司中山分公司。
被申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：中山市泰莱涂料化工有限公司。
2011年3月，广州众盛网络技术有限公司中山分公司（下文简称“众盛公司”）与中山市泰莱涂料化工有限公司（下文简称“泰莱公司”）签订《<众盛科技>服务合同》，约定众盛公司为泰莱公司经营的康派漆提供网络营销服务。后双方对合同的履行发生争议，众盛公司诉至一审法院，请求判令泰莱公司支付服务费剩余款项及利息。泰莱公司则以众盛公司一直未提供服务为由提起反诉，请求判令众盛公司返还服务费及利息。
一审期间，众盛公司向法院提交了营销总表、明细表等证据，其中有一份2011年3月25日至2011年12月26日的QQ聊天记录，QQ聊天记录显示，众盛公司通过昵称为“卢林才”的QQ用户与昵称为“泰莱钟总”(QQ号码：xxx989)的QQ用户就康派漆网络营销方案及内容进行协商、沟通。拟证明众盛公司的网络营销服务投放内容已经泰莱公司审核通过。
另外，众盛公司一审期间还申请中山市第二人民法院向深圳市腾讯计算机系统有限公司(下称“腾讯公司”)调取号码为xxx887、xxx989的QQ用户聊天记录、常用登陆IP地址等信息。腾讯公司回函表示腾讯公司并未存储用户的聊天记录，聊天信息仅储存在用户聊天时使用的电脑中，号码为xxx887、xxx989的QQ用户登录次数较多的10个IP地址是相同的。
二、裁判
中山市第二人民法院经审理认为，双方签订的《〈众盛科技〉服务合同》有效，本案争议焦点系众盛公司是否履行了网络营销服务的合同义务。众盛公司提交的营销总表、明细表所列文贴、信息数量较多，属于泰莱公司进行有目的、大规模宣传的行为，泰莱公司并无举证证实其委托了除众盛公司之外的第三方进行网络营销。众盛公司已履行了服务合同约定的核心义务，合同目的已经实现，泰莱公司不能仅以众盛公司网络营销投放内容未经泰莱公司审核为由否认享受的服务、拒绝付款。据此，一审判决：（一）被告中山市泰莱涂料化工有限公司于本判决生效之日支付25500元及逾期付款的利息损失（从2012年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定履行之日止）给原告广州众盛网络科技有限公司中山分公司；（二）驳回原告其他诉讼请求；（三）驳回被告的反诉请求。
泰莱公司不服一审判决向中山市中级人民法院提起上诉，除原有观点外，还提到其司在与众盛公司签订合同以前亦有与其他网络公司合作进行过网络营销。故请求二审法院改判驳回众盛公司的诉讼请求，支持泰莱公司的诉讼请求。
众盛公司答辩认为一审判决正确，请求二审法院予以维持。
中山市中级人民法院经审理认为，众盛公司提供的营销总表、明细表及QQ聊天记录，泰莱公司均不认可，众盛公司亦未进一步提交证据证明该聊天记录所显示的QQ号码“xxx989”系泰莱公司的QQ号码，故不予采信该QQ聊天记录的证明力。现泰莱公司提供了其与慧聪、网讯、中品、百度、新浪等多家网络公司之间的服务合同、发票、网页打印件等证据，证明众盛公司并非泰莱公司的唯一网络服务供应商。众盛公司既不能举证证明涉案文帖、信息系由其所发布，又不能举证证明众盛公司将相关文帖、信息交由泰莱公司审核确认，应承担举证不能的法律后果。众盛公司的行为已构成根本违约，泰莱公司有权解除涉案服务合同、要求众盛公司返还已付款并赔偿损失。故判决：（一）撤销广东省中山市第二人民法院(2012)中二法黄民二初字第208号民事判决；（二）广州众盛网络科技有限公司中山分公司于本判决生效之日起七日内向中山市泰莱化工有限公司返还服务费59500元及利息损失（从2011年3月23日起至本判决确定的履行期间届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；（三）驳回广州众盛网络科技有限公司中山分公司的诉讼请求。
众盛公司不服向广东省高级人民法院申请再审。申请再审时，众盛公司提交了两份证据，证据一是一份名为“【康派漆】1期商贸账号与密码”的明细表，表中详细列明了网站名称、板块名称、文章地址（网页链接）及账户密码（向二审法院提交的材料中没有包含账户、密码）；证据二是一张刻有证据一电子文档的光盘，通过计算机读取该光盘并点击电子文档中的链接可直接登录相应网站；两份证据拟共同证明表中所载文章的发布者确系众盛公司。广东省高级人民法院经审查认为，众盛公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定由本院提审。后案件在审理过程中，经调解，双方当事人达成和解协议，本案调解结案。
三、评析
随着计算机、网络技术的飞速发展，科技与法律间的互动日益频繁，2012年新《民事诉讼法》已正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一。较传统证据不同，电子证据具有与生俱来的高科技性、无形性、易破坏性等特点。一方面，电子证据与传统证据存在巨大差别，另一方面，电子证据的取证、举证、质证和认证规则仍不健全，司法实践在如何审查认定电子证据的可采性和证明力这一问题上尚未形成统一的裁判标准，使得法官在电子证据证明力的审查上无章可循。
本案的争议焦点系众盛公司是否履行了为泰莱公司提供网络营销服务的合同义务。一、二审法院之所以得出截然相反的结论，是因为对众盛公司提交的营销总表及明细表、QQ聊天记录认定不一。营销总表及明细表详细列明了众盛公司将文贴、信息进行发布的网站、网址、标题等信息，对此，泰莱公司确认网络上确实存在表中所列的文贴、信息，但认为不能证实是由众盛公司发布。由此可见，双方当事人对该营销总表及明细表反应的文贴、信息发布内容均无异议，争议在于该证据能否证实这些文贴、信息系由众盛公司发布。
一审法院审理认为文贴、信息数量较多，属于为泰莱公司进行有目的、大规模的宣传行为，并非第三方偶然所为，在泰莱公司并无举证证实有众盛公司之外的第三人为其进行网络营销的情况下，可以认定上述文贴、信息确系由众盛公司发布。此外，关于QQ聊天记录以及向腾讯公司的调查取证情况，一审判决未予说明认定。二审法院则认为营销总表及明细表系众盛公司单方制作，泰莱公司不予确认；QQ聊天记录泰莱公司也不予确认，且众盛公司未进一步提交证据证明该聊天记录所显示的QQ号码“xxx989”系泰莱公司的QQ号码，故对该QQ聊天记录的证据证明力不予采信。加之泰莱公司提供了其与慧聪、网讯等多家网络公司之间的服务合同、发票、网页打印件等证据，证明众盛公司并非泰莱公司的唯一网络服务供应商。因此，二审法院认为众盛公司既不能举证证明涉案文帖、信息系由其所发布，又不能举证证明众盛公司将相关文帖、信息交由泰莱公司审核确认，应承担举证不能的法律后果。
我们认为，一审判决回避对QQ聊天记录这一电子证据的认定问题欠妥。二审法院虽对QQ聊天记录的证明力作了说明，但其要求众盛公司进一步举证证明“xxx989”系泰莱公司的QQ号码，系没有准确把握众盛公司举证应到何等程度这一问题。
（一）人民法院审理涉及电子证据的案件，应结合电子证据的自身特点，准确衡量当事人举证的程度，依据公平与便利、责任与利益原则合理分配举证责任，同时，人民法院应加强依职权取证的力度
证据是诉讼的核心与灵魂。主张权利存在之人应就权利发生的法律要件存在的事实举证,否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实承担举证责任。但电子证据具有较强的专业性，且大量的数据基本上掌握在专业的服务商或运营商手中，无论是在技术实力还是在举证的便利性上，一般的组织或个人都无法与这些专业的服务商或运营商相比。这就要求法官在审理涉及电子证据的案件中，应注意电子证据的举证有其特殊性，如何准确把握当事人举证的程度是正确判断电子证据证明力的关键。
1. 准确把握当事人的举证程度。
本案中，众盛公司为证实其已向泰莱公司提供了网络营销服务及发布内容已经泰莱公司审核确认的事实，提交了其与昵称为“泰莱钟总”、号码是“xxx989”的QQ聊天记录，因为泰莱公司否认该QQ号码是泰莱公司所有，称号码为“xxx 887”的QQ号码才是泰莱公司的，众盛公司又申请法院调取了“xxx887”、“xxx989”两QQ用户的常用登陆IP地址信息，得到的反馈是这两个QQ用户经常在相同的10个IP地址上登录。且不论QQ聊天记录的具体内容，由于QQ号码及用户信息属个人隐私，只有用户本人或聊天工具的运营商腾讯公司才能证实该QQ号码的真实用户信息。众盛公司既非“xxx989”QQ号码的用户，也非该QQ号码的使用人，此时如果仍要求众盛公司举证证实“xxx989”QQ号码的用户身份，难免有失公平。泰莱公司主张其不是“xxx989”QQ号码的用户，也只有通过证实“xxx989”QQ用户的真实身份另有其人才能达到“谁主张、谁举证”的证明效果。同样地，如泰莱公司也非“xxx989”QQ用户本人，由于“xxx989”QQ用户的真实身份信息只可能由用户本人与运营商腾讯公司掌控，此时，泰莱公司只能向腾讯公司调取用户的身份信息，或申请法院向腾讯公司调取号码为“xxx989”的QQ用户身份信息，而不能以另一个号码为“xxx887”的 QQ号码系泰莱公司所有来否认“xxx989”的QQ号码是泰莱公司的。因此，法官无论是要求众盛公司举证证明“xxx989”的QQ用户是泰莱公司，还是要求泰莱公司举证证实“xxx989”的QQ用户不是泰莱公司，对当事人而言都太过严苛，是没有正确把握当事人举证应到何程度这一问题的体现。
2.对当事人因取证特殊性而无法取得的电子证据，除当事人申请人民法院调取相关证据外，人民法院应加强依职权调查取证的力度
在专业网络数据服务商不是当事人的情况下，当事人对一些非由自己掌握的电子证据无法自行取证，此时，当事人应当及时向人民法院申请调查取证。此外，根据民事诉讼法第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”的规定，人民法院应当确定这些网络服务商独特的作证义务，这也是他们应当承担的社会责任。尤其是在电子证据认定标准尚未统一的司法困境下，这些专业服务商更应以自身掌握的技能为解决纠纷提供帮助。所以，人民法院应加大依职权调查取证的力度，以保障当事人的合法权益得到有效维护。
本案中，对于“xxx989”的QQ用户是否是泰莱公司这一关键事实，作为聊天工具运营商的腾讯公司能够轻易调取“xxx989”QQ号码的用户身份信息。因此，一、二审法院完全可以依职权要求腾讯公司就号码为“xxx989”的QQ用户身份信息作一说明，而不是要求众盛公司进一步证明“xxx989”的QQ用户身份信息。
（二）电子证据的证据力认定应从证据的客观性、关联性及合法性着手考虑。电子聊天记录的证明力认定，应当重点审查电子聊天记录的完整性。对于有疑点的电子证据，应结合已有的证据进行综合分析
电子证据的证据力认定一直是司法实践所关注的问题，通过对目前司法实践活动的总结，一般可以认定为真实的电子证据有：适格证人以具结方式证明为真实的电子证据，如网络运营商中能够接触到电子数据的相关技术人员向法庭提交的书面陈述；通过推定方式，当电子聊天记录生成时，如果双方的计算机系统和网络连接都是正常的，那么推定电子聊天记录具有真实性；经专家鉴定为真的电子证据；有确切证据证明电子证据复印件与原件完全等同的电子证据；当事人之间经长期业务往来所形成的电子合同；双方当事人均认可的电子证据。
就电子聊天记录而言，我们所感知和理解的的聊天信息实为经过技术转化后的复制件，因为原件已经以二位制编码的形式存储于其他介质中。因此当这些电子聊天记录的复制件被作为证据提出来时，法官无法断定这些“复制件”是否已经被改动或删节。所以对电子聊天记录完整性的审查显得尤为重要。完整性既是电子聊天记录本身的完整性，也包括计算机信息系统的完整性。必要时，人民法院可委托具有专业资质的机构或者个人对这些电子聊天记录进行鉴定。对于有疑点的电子证据，须依靠其他证据的辅证才能作为定案的根据，而不是一概否认瑕疵电子证据的证明力。如果当事人不认可，但经过调查，能够和传统证据形成证据链，或结合具体案情进行分析可以证实待证事实的，法庭也应当认定，以最大可能地接近客观事实，实现对案件审理的实体正义。
具体到本案对QQ聊天记录证明力的认定，我们认为应当进行综合判断，如前所述，在双方当事人均无法举证证实“xxx989”QQ用户的真实身份时，我们可以从聊天记录的具体内容着手进行分析。首先，众盛公司与昵称为“泰来钟总”的QQ用户对话时间发生在2011年3月25日至2011年12月26日期间，而涉案服务合同于2011年3月21日签订，可见QQ聊天的时间与众盛公司履行服务合同义务的时间相吻合。第二、聊天记录显示众盛公司一直称呼对方为“钟总”，“泰莱钟总”也频繁地对众盛公司发送的文稿进行修改，并多次对文稿的写作水平作出负面评价，“泰莱钟总”甚至允许众盛公司参考网络上现有的产品宣传文稿，只是要求“要抄得有水平”。因QQ聊天记录内容较多，此处不作一一列举，纵观QQ聊天记录全部内容，众盛公司与“泰莱钟总”的对话均是围绕如何进行网络推广以及何时推广等问题进行的讨论，这也与涉案合同约定的服务内容相一致。此外，再审审查期间，众盛公司向法院提交了为发布文贴、信息而在各网站注册的账户及密码，听证时众盛公司亦当庭向法官演示了如何用该账户密码登陆相应网站，并对照营销总表及明细表向法官核对了部分文贴的发布情况，包括发布者、发布时间、修改时间等信息。据此，虽然泰莱公司不认可众盛公司提交的QQ聊天记录，但综合众盛公司一、二审及再审审查期间提供的证据，我们认为众盛公司提交的QQ聊天记录能够与其他证据一起证实其确有履行为泰莱公司提供网络营销服务的合同义务的行为，对QQ聊天记录予以认定更接近案件的客观事实。
电子证据的认定问题关系到诉讼能否顺利进行，也关系到当事人的合法权益是否得到有效的保障。目前，电子证据的认定方面缺乏较健全的法律支持；司法人员缺乏高科技知识，鉴定机构不够健全。因此，法官在办理案件时，应注意审查电子证据的来源，包括发出地、目标地、信息传输路径、发送及接收时间、持续时间等；审查电子证据的内容是否真实、是否为伪造、篡改；审查电子证据收集的程序是否符合法律规定；审查电子证据与待证事实的联系等；准确把握当事人举证的程度；结合当事人的举证能力，合理分配举证责任；加强人民法院依职权调查取证的力度；对有疑点的电子证据，应结合其他传统证据进行综合分析。