死者遗骨应作为“特定物”予以保护
——何高政等六人诉莫树建、王尉返还原物纠纷案
要点提示：随着我国经济的不断快速增长，社会法律体系的不断完善，新类型的物权不断出现，而对于人死亡后其遗骨应该如何处理，性质如何认定等相关问题，学术界曾发生过争论。笔者认为，在审判实践中应当立足遗骨是“特定物”这一特殊属性，进行深入的探讨，才能使作出的裁判结果在司法实践、法学理论和伦理道德之间取得最佳结合点，亦使逝者亲属的合法权益得到有效保护。
案例索引：
信宜市人民法院(2014)茂信法民一初字第79号。
一、案情
原告：何高政、何月嵩、何华嵩、何惠嵩、何银嵩、何景嵩。
被告：莫树建、王尉。
原告何高政是原告何月嵩、何华嵩、何惠嵩、何银嵩的父亲，是原告何景嵩的叔父。2010年11月，何高政把母亲张桂英的遗骨和金斗（当地风俗盛放遗骨的器皿），安葬在位于信宜市大成镇石屏棉坡村的阿婆揽孙（山名）的山顶上。2011年农历9月，被告莫树建认为张桂英遗骨所葬墓地位置，系安葬其大姐莫树娟遗骨的位置，并且发现莫树娟的遗骨和金斗不见。被告莫树建认为胞姐的墓地被侵葬，于是将张桂英的遗骨连同装遗骨的金斗挖起移走，安放保管在该市丁堡镇某山脚处。原告发现张桂英的遗骨被移走后，遂向大成镇政府和镇派出所报案。后经大成镇人民调解委员会组织双方进行调解，双方因墓地安葬归属等等问题无法达成一致意见。原告遂于2014年3月4日起诉至信宜法院，请求法院判令被告莫树建、王尉停止侵权，立即返还张桂英的遗骨及金斗给原告；并判令两被告支付精神损害赔偿金30000元给原告。
诉讼中，被告莫树建辩称：信宜市大成镇石屏村的阿婆揽孙山顶，在当地人心目中是风水很好的墓地。“阿婆揽孙”在当地话里是“奶奶揽着孙子”的意思，寓意家中人丁兴旺。1998年9月，自己雇人在阿婆揽孙山顶开山坟一穴，面积约四五十平方米，后和其兄弟共同将大姐莫树娟的遗骨安葬于此。墓地所在地属该镇石屏村村民的责任山。山顶原先长满了杂草和树木，并没有任何旧坟的痕迹。此后十几年，自己和亲属每年均到山顶拜祭。2011年农历9月19日，循例扫墓时，自己发现情况有异常，墓地地表被新铺了一层草皮，一侧有新挖过的痕迹。他马上请人到现场挖墓验证，发现墓冢中并非大姐的遗骨和“金斗”。自己一气之下，才将新葬的“金斗”挖出，并转移至附近的丁堡镇保管，准备等事实查清后再作处理。2012年10月6日，其儿子莫芝良要到石屏山调查了解偷葬者线索，并且邀请被告王尉一起作伴，帮助调查。两人在调查的过程中，遭到数原告的阻扰，王尉当即报警。原告移走其胞姐莫树娟的遗骨又侵葬其坟地，损害己方的合法权益在先，而己方行驶自力救济权在后。因此，原告方应先返还己方胞姐莫树娟的遗骨，己方才会将张桂英的遗骨返还。原告的诉讼请求于法于情无理，故请求法院依法判决驳回。
被告王尉则认为：自己不是移走原告亲人遗骨的行为人，原告对其控诉错误。
二、裁判
信宜市人民法院审理认为，逝者的遗骨属于法律上的特殊物，包含着强烈的社会伦理意义，应受到公序良俗的限制，逝者与其近亲属之间有特殊的身份关系，逝者的遗骨应由逝者的近亲属保管、安葬和祭祀，逝者的近亲属对逝者的遗骨享有保管、安葬的排他性权利。本案中，被告莫树建将张桂英的遗骨连同装遗骨的金斗从墓地挖起并移走，而原告作为张桂英的近亲属，无法行使对张桂英的遗骨进行安葬和祭祀。被告莫树建的行为，侵害了原告对张桂英遗骨享有保管、安葬的排他性权利。所以，原告起诉请求被告莫树建停止侵权、返还张桂英的遗骨，法院应予以支持。而被告莫树建认为原告将张桂英遗骨侵葬在其胞姐莫树娟的墓地上，并将莫树娟的遗骨和盛装的金斗移走。故被告莫树建主张原告方如归还莫树娟的遗骨，便会返还张桂英的遗骨给原告，以此抗辩对抗返还张桂英的遗骨。因逝者的遗骨系一种法律上的特定物，所以该物不能以同类物而代替和交换。因此，被告莫树建的抗辩无理，法院不予采纳。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定：“非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨，导致死者的近亲属遭受精神损害的，可以向人民法院提起精神赔偿之诉”。被告莫树建移走张桂英遗骨，其自认安放在丁堡镇岭脚，但具体安放位置却不告知原告，致使原告无法对张桂英的遗骨进行祭祀，侵犯了原告的合法权益，构成了侵权行为。同时，被告莫树建的行为，虽对原告造成了一定的精神损害，却未造成严重后果。因此，原告请求被告支付精神损害赔偿金3万元，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，法院判决：一、被告莫树建应对张桂英的遗骨连同装遗骨的金斗停止侵害，限被告莫树建在本判决发生法律效力后五日内返还张桂英的遗骨连同装遗骨的金斗给原告何高政、何月嵩、何华嵩、何惠嵩、何银嵩、何景嵩。二、驳回原告何高政、何月嵩、何华嵩、何惠嵩、何银嵩、何景嵩的其他诉讼请求。一审判决作出后，被告莫树建服判不上诉，并向原告方依时返还了张桂英的遗骨及盛装金斗。
三、评析
笔者认为，此案有如下几方面的问题需要探讨：一、关于死者的遗骨在法律属性上应如何认定？擅自挖掘遗骨是否构成侵权行为？侵犯的是何种权利？三、原告对亲属遗骨是否享有精神保护利益？
笔者依照现法律规定，针对以上焦点分别作以下阐述：
（一）关于死者的遗骨法律属性上应如何认定
目前法学界对此定性存在两种不同的学术观点：“物”性说与“非物”性说。笔者认为，承认遗骨的“物”性，是客观地观察、实事求是地界定遗骨的法律属性。遗骨包含着人格利益，同时遗骨也包含着自然人对自己的尊重和人格的尊重，因此人们不愿意用“物”的范畴来界定它。但是，它却实实在在地表现为物的形式。遗骨在本质上体现的是作为“物”的属性而存在。在实践中却不能简单地将其与普通的物同等看待，毕竟在死者的遗骨身上包含着死者特定的人格利益，遗骨包含的这种人格利益因素会对其近亲属的利益以及社会利益产生影响。因此，遗骨虽然是一种物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性质的物，是负载人格利益的特殊物，与其他物相区别。对遗骨的侮辱与毁坏，既是对死者人格的亵渎，也是对人类尊严的毁损。同时在死者遗骨上面还包含着社会伦理道德对死者的评价，几千年的社会伦理使人们对遗骨有一种崇敬的感情，亲属对亲人的遗骨格外的尊重，体现了家庭和家族的伦理观念，在社会上，对遗骨的尊重体现了对死者的人格尊重，对于侵害他人遗骨的人，为社会舆论不齿，正因为遗骨负载了这样的伦理因素和道德因素。正因为以上原因，死者遗骨实际上作为一种特殊的“特定物”而存在，虽然在其之上附加了许多精神利益，然而外观上体现的实际上是作为一种“物”的法律属性。
（二）被告莫树建擅自挖掘遗骨是否构成侵权行为
侵犯的是原告的何种权利？在处理同类问题上，法律界众多学者亦持不同的观点，有学者认为此行为侵犯了死者的权利，也有学者认为这是侵犯了死者配偶、子女和父母等近亲属的合法利益。同时，也有一些学者认为自然人在其诞生前和逝世后，存在着与其人身权利紧密联系的先期和延续的人身法益，并应将其向前和向后延伸，才能够维护自然人人格的完整性和统一性。笔者认为，擅自挖掘遗骨的行为侵犯的是死者亲属的合法权益。在我国现行的法律规定下，死者遗骨不能成为民事主体，当然也不能享有权利，我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担义务。”因此，公民一旦死亡，自身的权利义务也便归于终止，遗骨是公民死亡之后所遗留之“物”，当然不能享有权利。本案中，被告莫树建将他人亲属遗骨挖起移走，在法理上应定性为侵权行为，该行为侵犯了原告方作为死者亲属，对张桂英遗骨所享有的拜祭、悼念等合法权益。据此，被告莫树建应依法承担相应的侵权责任。非法侵害死者遗骨的行为也是一种侵权行为，理应受到法律的制裁。
（三）原告对其亲属遗骨是否享有精神保护利益
被告莫树建在本案中，对原告是否承担精神赔偿的责任？前文已论述过，死者遗骨作为一种特殊的特定物，寄托着逝者近亲属对逝者的祟敬、怀念之情，体现了家庭和家族的伦理观念，负载了伦理因素和道德因素。侵犯逝者遗骨，其近亲属是最大的受害者，他们一方面遭受了逝者遗骨被人侵犯的精神痛苦，另一方面还承受了社会风俗对他们不尽善良保管义务的评价谴责。因此，由死者近亲属来行使保护死者遗骨的权利是符合中国传统伦理道德也是符合我国现实状况的。然而对遗骨保护的内容应当予以限制，比如对遗骨享有管理、保护和埋葬等形式的权利；保护遗骨的权利，当其遗骨受到侵害时，享有防止侵害、损害除去的请求权以及损害赔偿的请求权。同时不得进行非法利用，不得利用死者遗骨从事非法收益，从事违反社会风俗的行为。本案中，被告莫树建的非法行为，不仅侵害作为原告对张桂英遗骨所享有的物质利益，亦对其造成了一定的精神损害。而《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第三条明确规定：非法利用、损害死者遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者遗体、遗骨的行为，允许死者的近亲属请求精神损害赔偿。所以，原告作为提起精神损害赔偿的诉讼主体适格。而原告方提出的3万元的精神损害诉求未得到支持，系因为该侵权行为确尚未造成严重后果，法院因此依法判决予以驳回。
综上所述，法院对该案的事实认定正确，适用法律准确，作出判决合理。