划拨土地使用权转让合同的审批形式与效力审查
——罗玉波诉中山市供销贸易总公司、第三人佛山市光华实业联合总公司案外人执行异议之诉检察建议审查案
要点提示: 起诉之前划拨土地使用权转让合同未经土地行政管理部门审批，不发生法律效力。
案例索引：
一审：中山市中级人民法院(2009)中中法民一初字第2号。
二审：广东省高级人民法院（2011）粤高法民一终字第138号。
再审审查：广东省高级人民法院（2014）粤高法审监民检建字第1号。
一、案情
申诉人（一审原告、二审上诉人）：罗玉波。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中山市供销贸易总公司(下称供销公司)。
一审第三人：佛山市光华实业联合总公司(下称光华公司)。
2008年1月2日，光华公司就其位于广东省佛山市禅城区佛山大道93号C座首层之二、第三层、第四层、第五层、第六层房地产与罗玉波签订五份《广东省房地产买卖合同》，双方约定光华公司将其名下上述五处房地产全部转让给罗玉波所有，五处房地产的总转让价款为1742592元。合同签订后，罗玉波于2008年1月18日前支付了全部价款。2008年1月31日，罗玉波与光华公司签订《交楼确认书》，双方确认光华公司已经将上述房地产交付罗玉波。
2008年1月14日，罗玉波与光华公司到佛山市禅城区房地产交易所办理房地产过户登记手续，佛山市禅城区房地产交易所出具《佛山市禅城区房屋交易证明》。2008年4月25日，相关部门开具《税收转账专用完税证》，并开具上述房产转让的相关发票。
2008年7月15日，中山市中级人民法院(下称中山中院)根据光华公司债权人供销公司的申请查封了登记在光华公司名下的上述房产的土地使用权。2009年3月18日，罗玉波向中山中院提出执行异议，要求中山中院予以解封。2009年5月5日，中山中院作出(2009)中中法执异字第1号执行裁定书，认为争议房地产的土地使用权至中山中院查封时仍登记在光华公司名下，罗玉波虽然提交了其与光华公司进行交易的相关证据，但这只发生债权法上的效力，物权的变动必须另有依据，罗玉波的主张不足以对抗执行措施，故驳回了罗玉波的执行异议。
罗玉波于2009年5月31日起诉称：罗玉波已通过购买方式取得了案涉房地产的产权，已支付全部价款，并已于2008年1月31日实际占有、使用了案涉房地产。上述房地产已经在房地产交易所办理过户登记，在办理过程中，因法院查封导致上述房地产占用范围内的土地使用权无法过户，罗玉波对此并无过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条有关规定，人民法院不得查封、扣押、冻结该土地使用权。诉讼请求：解除对案涉土地使用权的查封并终结对该土地使用权的执行。
供销公司辩称：光华公司与罗玉波签订的房地产买卖合同所约定的交易价格畸低，明显低于市场价格，损害了国家和供销公司的利益。该合同应认定为无效。罗玉波的权利不能发生阻却执行的效力。
二、裁判
中山中院一审认为：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。罗玉波主张权利的房地产系在法院查封之前购买，罗玉波已支付了全部价款，并已实际占有本案讼争的房地产，其没有取得房屋产权证书及土地使用权证书，并非罗玉波之过错，本案事实符合上述规定中属于人民法院不得查封的房产的范围。至于供销公司答辩认为罗玉波与光华公司因交易价格畸低而无效的主张，因其未举证证明，故不予采信。判决：对案涉房产占用范围内的土地使用权停止执行。
供销公司不服，以案涉划拨土地使用权转让合同未经审批而无效等理由提起上诉，请求改判驳回罗玉波的诉讼请求。
广东省高级人民法院二审认为：涉案房屋用地为划拨用地，根据《城市房地产管理法》第四十条的规定，光华公司转让划拨土地使用权及地上房产的，应当报经市、县人民政府土地管理部门或房产管理部门批准。罗玉波提交的佛山市禅城区房地产交易所出具的《佛山市禅城区房屋交易证明》仅注明涉案房屋在佛山市禅城区房地产交易所办理了交易登记。罗玉波或光华公司未与政府主管部门签订土地出让合同或缴纳土地出让金，该《交易证明》不是有效的审批形式。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，涉案《房地产买卖合同》未在起诉前经行政主管部门批准，应认定为无效，不具备实际履行的效力。故本案不具备适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的前提条件，罗玉波以此为据要求停止执行，不应予以支持。判决：一、撤销一审判决；二、驳回罗玉波的诉讼请求。
二审判决生效后，为履行法律监督职责，检察机关就佛山市办理划拨土地过户的情况向佛山市国土资源和城乡规划局进行了调查核实。佛山市国土资源和城乡规划局在《关于回复市人民检察院调取相关问题的函》中明确：根据《城市房地产管理法》第四十条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让后，再由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。佛山市办理划拨土地过户登记一直按照法律和行政法规规定执行，但在具体执行时，操作程序上有细微区别。1.宗地已发放分户证的，因办理宗地分户时已征求过规划部门意见，并经人民政府审批，因此在转让房地产时，国土部门就可予以收件办理变更登记，在变更登记中间环节收取划拨土地转让补办的土地出让金，而无需对划拨土地转让另行审批。2.对整宗划拨土地转让的（未发分户证），在转让房地产前，则需要先征求规划部门和人民政府意见，政府同意后国土部门才能收件办理相关转让手续。该函同时确认：案涉划拨土地使用权属于“已发分户证”的情形。
检察机关提出再审检察建议认为：本案新证据佛山市国土资源和城乡规划局《关于回复市人民检察院调取相关问题的函》证明：在佛山地区，“已发分户证”的案涉划拨土地使用权在转让时无需另行审批。涉案划拨土地被查封前，佛山市禅城区房地产交易所已向罗玉波出具了涉案房地产的《佛山市禅城区房屋交易证明》，证实政府部门已经审批同意涉案房地产的转让，罗玉波也缴纳了房款及相关费用，涉案房地产买卖合同符合法定生效条件。本案属于人民法院不得查封的房产范围，建议对该案依法再审。
广东省高级人民法院对检察建议进行审查认为：转让划拨取得的案涉土地使用权及其地上房产，应当报经市、县人民政府土地管理部门或房产管理部门批准。但报批的方式可视情况灵活掌握。参照相关规定,经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理房产转让登记手续的，或土地行政管理部门在土地使用权变更登记过程中已与受让人签订土地使用权出让合同或已收取土地出让金的，可视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准出让土地使用权，不必另行办理土地使用权转让的审批手续。本案尚无证据证明在罗玉波起诉前，本案已具备可视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准出让土地使用权的情况。佛山市禅城区房地产交易所出具的《佛山市禅城区房屋交易证明》仅能证明该交易所受理了交易登记,不能证明交易登记已办理完毕；“已发分户证”只能证明土地使用权的分户问题已经规划部门审批。故案涉划拨土地使用权转让合同不具法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百一十九条之规定，广东省高级人民法院于2015年3月26日向广东省人民检察院作出（2014）粤高法审监民检建字第1号复函：（2011）粤高法民一终字第138号民事判决并无不当，不予再审。
三、评析
1.划拨土地使用权的概念与性质。
我国传统的土地使用制度是以土地公有制为基础的非市场模式,在这种模式下,土地使用权属于国家或集体,由国家或集体无偿分配给使用者使用。但随着我国市场经济的建立和发展,土地使用权制度也在逐步变化。从上世纪80年代以来,为了使土地使用权有偿出让、转让活动规范化、制度化,适应市场经济的需要,我国通过修改《宪法》、《土地管理法》的相关规定，并于1990年5月颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,对国有划拨土地使用制度进行了改革,确立了土地有偿出让和行政划拨并存的双轨制度。①
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权”的规定，以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”等规定，划拨土地使用权指土地使用权人通过除出让土地使用权以外的方式依法无偿取得国有土地使用权。划拨土地使用权的特征为:l、取得的法定性,即取得划拨土地使用权必须符合法律的规定,并依法经有关部门批准;2、取得的无偿性,这是划拨土地使用权与出让土地使用权的主要区别之一;3、使用的无期限性。②
由于划拨土地使用权的产生依据与目的的特殊性,即为了实现公共利益,由土地行政部门通过行政划拨行为创设,故法律对划拨土地使用权的适用范围、设定等方面作了一定程度的限制。根据《城市房地产管理法》第二十四条的规定,下列用地可以以划拨方式取得使用权: 建设国家机关用地、军事用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;城市基础设施用地、公益事业用地;法律法规明确规定的其他建设项目用地的。随着市场经济改革的不断推进，划拨土地使用权的设立逐步收紧。2007年3月16日通过的《物权法》第一百三十七条第三款明确规定：严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
2.行政审批是处分划拨土地使用权的生效要件。
划拨土地使用权一般是无偿取得的,因此,划拨土地使用权的处分受到限制。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定:符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:1、土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;2、领有国有土地使用证;3、具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;4、依照有关土地使用权出让的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。通常情况下，划拨土地使用权只有在符合上述法定条件并经法定程序转化为出让土地使用权的前提下，方可实施转让、出租、抵押等处分行为。实际上，如果划拨土地由土地使用者与政府主管部门签订土地使用权出让合同,并缴纳土地使用权出让金,便已转化为出让土地使用权,此后再处分的已是出让土地使用权,而非划拨土地使用权。③
《城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”由此可见,划拨土地使用权的出让必须报经有批准权的人民政府审批,并办理土地使用权出让手续及该宗土地使用权的权属变更登记手续。
与此同时，为维护土地交易关系的稳定、保护合同双方当事人的合法权益,促进房地产的有序发展，上述司法解释第十一条对欠缺生效条件的效力认定上，采取了补救措施，即确立了效力补正原则，即“起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。但必须明确的是，只要不符合效力补正原则的划拨土地使用权转让合同，一律不应认定为有效合同。
3.对审批程序应作灵活而宽泛的解释。
在具体实践中,各地政府批准划拨土地使用权转让的具体做法并不统一。有的是正式的批准文件,有的是为受让人办理土地使用权出让手续或签订土地使用权出让合同，还有的是直接收取土地出让金后对土地使用权进行变更登记。《最高人民法院有关负责人就〈最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》指出:合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护,而且关系到房地产的有序发展。结合社会现状和审判实际，应尽量尊重当事人的意思表示，不轻易确认合同无效，以促进合同加速履行和社会资源的有效利用。④故应对合同效力的认定要件作广义理解。参照《最高人民法院关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》“涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效”，国土资源部《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号）“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续”等相关规定，并根据前述《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条等规定所确立的向出让土地使用权转化是划拨土地使用权处分前提的原则，可以认为：经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理土地使用转让登记手续的，或有政府的书面材料(如政府的批复、承诺函)或者政府的具体行为表明其认可了划拨土地使用权的转让行为的（以同意或实现划拨土地使用权向出让土地使用权转化为标准,如签订土地使用权出让合同、收取土地使用权出让金等）,均可视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必另行办理划拨土地使用权转让的审批手续。
4.案涉转让合同未经有效形式的审批，不发生法律效力。
本案中，检察机关以佛山市国土资源和城乡规划局出具的《关于回复市人民检察院调取相关问题的函》为据提出再审检察建议，认为该函足以证明在佛山地区，案涉合同无需办理划拨土地转让审批手续。经查，该函明确“已办分户证证明土地使用权分户已经规划部门审批；在转让已分户土地使用权时，国土部门可在变更登记中间环节收取划拨土地转让补办的土地出让金，而无需对划拨土地转让另行审批”。该复函亦认为国土部门收取土地使用权出让金可视同已办理划拨土地使用权转让合同的审批手续。该复函内容与前述法律法规的规定相一致，佛山地区的实践并不有别于我国其他地区。
承前所述，光华公司转让划拨土地使用权及地上房产的，应当报经市、县人民政府土地管理部门批准。光华公司于2008年1月2日与罗玉波签订案涉合同后，直至罗玉波提起本案诉讼前，佛山市政府土地行政管理部门尚未为罗玉波办理土地使用权过户登记手续，亦未与罗玉波或光华公司签订案涉土地使用权出让合同，未收取案涉土地使用权出让金，故案涉划拨土地转让行为未经任何方式的审批。即便佛山市禅城区房地产交易所亦出具了《佛山市禅城区房屋交易证明》,但该《证明》仅能证明佛山市禅城区房地产交易所受理了交易登记，不能证明案涉房地产过户登记手续已办理完毕，亦不能证明案涉划拨土地使用权已完成了向出让土地使用权的转化，不能视同已经土地行政管理部门审批的情况。“已发分户证”只说明土地使用权的分户问题已经规划部门审批，具备对该划拨土地进行转让审批之前提，该分户证同样不能视同已经土地行政管理部门审批的情况。由于起诉前涉案《房地产买卖合同》未经审批且不具备视同已审批的情况，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，该合同无效，不具备实际履行的效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，即使房产已为罗玉波所占有，仍应返还光华公司。本案不具备适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的前提条件，罗玉波的权利不足以阻却人民法院对该土地使用权采取执行措施。
①《我国划拨土地使用权转让制度的完善》谭喜祥、欧阳斌，载《前沿》2009年第2期，第159页。
②《土地使用权和用益物权》，高富平著，.法律出版社2002年版，第99页。
③《划拨土地合作开发房地产合同无效的认定及其处理》，石文兵著，第5页。2015年6月下载于知网。
④参见《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年7月第1版，第8-9页。