——莫应辉等三人走私毒品案
要点提示：被告人将毒品藏匿于电子器件内通过国际货运公司邮寄到国外，这种采取邮寄的方式输出毒品的走私毒品行为，是以将毒品交付货运公司即为既遂，还是以交付邮寄的毒品逾越国（边）境方为既遂？目前法律上并无明确规定。笔者认为，结合我国相关司法解释以及严厉打击毒品犯罪的刑事政策要求，应以被告人在货运公司完成交寄手续即为既遂。
案例索引：
一审：深圳市中级人民法院（2015）深中法刑一初字第56号。
二审：广东省高级人民法院（2015）粤高法刑一终字第308号。
一、 案情
公诉机关：深圳市人民检察院。
被告人：莫应辉、何应文、谭继庭。
被告人莫应辉以自己租住的深圳市龙岗区布吉街道信义假日名城3期菁华园E栋607房（以下简称607房）为据点，雇请被告人何应文、谭继庭，指使二人在该房内将甲基苯丙胺藏于事先购买的照明灯、断路器等电子器件内，后通过物流公司寄往澳大利亚。
2014年4月23日，莫应辉安排何应文购买三个照明灯回到607房。何应文将三个照明灯内的零件拆除后，再将包裹好的甲基苯丙胺藏于内。后莫应辉提供给何应文一张写有英文地址的纸条，让其根据纸条地址将毒品寄往澳大利亚。何应文于当日下午16时许将藏有毒品的三个照明灯交给深圳市中贸国际货运有限公司寄往澳大利亚，办好快递手续后离开。后该物流公司在进一步检查何应文所寄的三个照明灯时，发现内藏可疑物品，遂报警。公安机关当场缴获白色固体晶体三包，经鉴定，净重分别为330克、336克、334克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为71．9％至72．5％不等。
2014年5月15日，莫应辉安排何应文购回二个断路器，后由何应文与谭继庭在607房内将14包甲基苯丙胺藏进二个断路器内。莫应辉让何应文抄写了一张写有英文地址的纸条，并安排何应文、谭继庭根据纸条地址将毒品寄往澳大利亚。当晚20时许，何应文伙同戴假发的谭继庭准备出发邮寄上述毒品时，在信义假日名城小区门口被埋伏的民警抓获。公安机关当场缴获该二个断路器，并从断路器内查获白色晶体14包，经鉴定，净重为34．19克至l32．65克不等，均检出甲基苯丙胺成分，含量为63．7％至71．3％不等。后公安机关根据情报将从607房出门倒垃圾的莫应辉抓获，并从垃圾袋内查获了塑料袋、复写纸、锡纸、断路器内零件及少量毒品。
二、裁判
深圳市中级人民法院经审理后认为，被告人莫应辉雇请被告人何应文、谭继庭，采用将甲基苯丙胺藏匿于照明灯和断路器内的方法，委托国际货运公司将这些毒品邮寄出境，三人的行为均已构成走私毒品罪，且走私毒品数量大，应当承担相应的法律责任。被告人莫应辉于2014年4月23日指使何应文邮寄毒品前往海外，且在同年5月15日的走私毒品活动时，被告人谭继庭已经携带伪装好的毒品及写有境外地址的纸条准备前往货运公司进行交寄，均构成走私毒品罪的既遂。根据相关法律规定，判决：（一）被告人莫应辉犯走私毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人何应文犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元；（三）被告人谭继庭犯走私毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30000元；（四）本案所缴获的毒品，由扣押机关依法销毁。所查扣的其他违禁品，予以没收，上交国库。
宣判后，被告人莫应辉、谭继庭不服，向广东省高级人民法院提出上诉。
广东省高级人民法院经审理后认为，上诉人莫应辉雇请原审被告人何应文、上诉人谭继庭，采用将甲基苯丙胺藏匿于照明灯和断路器内的方法，委托国际货运公司准备将这些毒品邮寄出境，三人的行为均已构成走私毒品罪。莫应辉、何应文、谭继庭走私毒品数量大，应依法予以惩处。在共同犯罪中，莫应辉系走私犯罪的组织策划者，系主犯，何应文、谭继庭受雇请从事走私毒品活动，系从犯。何应文归案后认罪态度好，可予以从轻处罚。莫应辉雇请何应文与谭继庭于2014年5月15日前往快递公司邮寄毒品，何应文与谭继庭在途中被公安机关抓获最终未能将毒品交寄，三人的走私毒品犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，因此原审判决认定该宗走私毒品犯罪既遂不当，应予纠正，但对三人的量刑适当。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原判。
三、 评析
本案的争议焦点是：采取邮寄的方式输出毒品时，是以交付货运公司即为既遂，还是以交付邮寄的毒品逾越国（边）境方为既遂？目前法律上并没有明确规定。笔者认为，应以被告人在货运公司完成交寄手续即为既遂。具体评析如下：
（一）走私毒品犯罪属于行为犯抑或结果犯
行为犯，是指以危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备标准的犯罪。只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即成为既遂形态。也就是说，行为人在着手实施犯罪后，如果达到了法律要求的程度，完成了犯罪行为，就视为犯罪的完成，构成了犯罪的既遂。所谓结果犯，是指以法定的危害结果作为犯罪构成要件方面的必要条件的犯罪。犯罪行为必须造成法定的危害结果才构成犯罪的既遂。走私毒品犯罪是属于行为犯抑或结果犯，理论和实务界存在一定争议。笔者认为，走私毒品犯罪应为行为犯。具体理由如下：
1．与我国相关司法解释规定相符。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]10号）第二十三条规定：“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）在以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”最高人民法院研究室在《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》（法研[2000]68号）的答复为：“行为人犯走私罪，在海关监管现场被查获的，应当认定走私既遂”。
根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的批复精神，司法实务中是倾向于把走私毒品犯罪认定为行为犯，因为行为人犯走私毒品罪在现场被查获，也就意味着其走私行为的危害结果并没有完全实现，但是我国司法解释却明确规定了“在海关监管现场被查获的”应认定为走私既遂，而如果认定走私毒品犯罪为结果犯的话，那么结论就不会是走私既遂了。
2．符合毒品犯罪案件侦查实际。
走私毒品犯罪具有跨国（境）的性质，一般为团伙犯罪，组织性强、隐蔽性高，加之毒品犯罪分子的反侦查能力较强，公安机关对此类案件的查缉难度非常大。如将走私毒品犯罪认定为结果犯，对公安机关的抓捕时机要求过高，加大了公安机关对犯罪分子的抓捕难度，同时也增加了犯罪分子逃脱的风险，不利于走私毒品案件的侦破。将走私毒品犯罪认定为行为犯更符合毒品犯罪案件的侦查实际需要。
3．有利于从严打击毒品犯罪。
鉴于我国的毒品犯罪已呈现出泛滥的态势，对社会的整体危害日益严重，长期以来我国立法和司法实践中都采取了从严惩处的立场。一旦将走私毒品犯罪认定为结果犯，势必放纵犯罪分子，也会导致很多走私毒品案件构成走私毒品未遂，造成走私毒品犯罪活动量刑偏轻、惩治不力的不良后果。因此，从我国的刑事政策要求出发，将走私毒品犯罪认定为行为犯更有利于打击毒品犯罪。
（二）邮寄型走私毒品犯罪的既遂标准
走私毒品犯罪作为行为犯，其走私行为的实施有一个渐进的过程，伪装、邮寄毒品、逃避海关监管等也不是一蹴而就的行为，构成犯罪既遂要求其实行行为达到一定量的积累。那么采取邮寄方式走私毒品到哪一节点才构成犯罪既遂？
理论界通说认为，走私毒品罪虽同时侵害了国家的海关监管秩序和毒品管制秩序，但前者是更主要的法益，故可以认为，当行为人成功逃避了海关监管得以出境或者入境时，就是犯罪既遂；如果尚未出境或者入境即被查获，则是未遂。笔者认为，此种主张过于笼统，不能有效解释实践当中的问题，比如，行为人主观上具有走私毒品的故意，客观上实施了伪装毒品、办理邮寄手续等自己能够在主观支配下实施的所有走私行为，当毒品顺利到达邮寄目标地时，当然构成走私毒品罪的既遂，但是，由于行为人的走私行为是其主观控制下的全部走私行为，而真正的从货运公司到目的地的过程是由不以行为人的意志为转移的第三人来完成的，因此，即便在行为人的行为完成后、走私目的地到达前，被邮政部门、托运部门发现或遗失毒品而没有实现走私毒品的目的，在这个过程中不可能存在犯罪未遂和中止的未完成形态，仍然应当构成走私毒品罪的既遂。如果将未过边界即被查获的认定为未遂，显然对犯罪既遂的构成要求太过严苛，也不符合主客观相一致的犯罪理论。
综上所述，对于采用邮寄的方式输出毒品的犯罪分子来说，其在毒品交寄后已经完成了能够在主观支配下实施的所有行为，其犯罪行为已经完成终了，以此为标准作为其构成走私毒品犯罪行为的既遂标准，既符合主客观相一致的犯罪理论及我国相关司法解释的精神，也符合打击毒品犯罪的实践需要。
（三）本案走私毒品罪既、未遂的认定
根据上述分析，莫应辉与何应文于2014年4月23日的走私毒品犯罪中已将毒品交邮，走私毒品的犯罪行为应视为完成，构成走私毒品罪既遂。而在2014年5月15日的走私毒品活动中，莫应辉指使的何应文、谭继庭二人携带伪装好的毒品及写有境外地址的纸条准备前往货运公司进行交寄，途中被公安机关抓获，该行为是否构成走私毒品罪的既遂？笔者认为，犯罪没有得逞是犯罪未遂与既遂的区别所在。犯罪没有得逞就是犯罪未完成而停止。在5月15日的走私毒品犯罪中，何应文与谭继庭由于意志以外的原因即公安机关的抓捕，而未能继续前往快递公司将邮寄毒品交寄，二人主观上可以控制的全部走私行为并未完成，故对二人此次的走私毒品犯罪应认定为犯罪未遂。一审法院认定三名被告人于2014年5月15日的走私毒品犯罪构成既遂不当，应予纠正。
司法实践中，也有观点认为，由于莫应辉是走私毒品多次的惯犯，可将其多次走私毒品的犯罪行为视为一个整体的走私毒品犯罪行为，既然其在2014年4月23日的走私毒品犯罪中已达到既遂，那么其在2014年5月15日的走私毒品犯罪行为即使是尚未完成的，也可视为走私毒品行为能够完成，构成走私毒品罪既遂。笔者认为，此观点并不可取。虽然在办理毒品案件中可以允许一定程度的推断，但是这种将多次走私毒品犯罪行为视为一个整体走私毒品犯罪行为的做法明显不符合罪刑相适应的原则，比如本案被告人的两次走私毒品犯罪行为，如独立来定，分别构成既遂与未遂，依照法律规定，未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，如果均认定为既遂，无疑会加重对被告人的处罚。再有，将尚未完成的走私毒品犯罪行为认定为既遂，有客观归罪的嫌疑。走私毒品行为尚未完成，对社会产生的危害远远小于走私毒品行为完成所带来的危害，刑法历来注重犯罪预防，鼓励犯罪行为人自动中止犯罪发生，剥夺行为人中止的权利不利于瓦解犯罪，同时也增加了社会成本。本案被告人两次走私毒品的行为是不同、独立的行为，走私的是不同的毒品，不能因为前一次犯罪行为的完成而推定后一次犯罪行为亦能顺利完成，是否构成既遂应以每次犯罪行为完成的程度而定。
综上，邮寄毒品到国（境）外时，应以被告人完成交寄手续为标准，认定为构成走私毒品罪既遂，这样认定，既符合我国当前司法解释和严厉打击走私毒品犯罪的刑事政策要求，又有利于维护海关监管秩序，也有利于实践中对被告人准确定罪处罚。