广州市越秀区第一张“人身保护令”
——卓小玲申请人身保护案
要点提示: 本案例被全国妇联评为“依法维护妇女儿童权益十大案例”.在新修订的《民事诉讼法》实施不够一年的情况下准确适用了新法，依法保障了申请人权益，在同类案件中具有指导性意义。如何认定申请人是否符合发出人身保护裁定的条件成为本案的关键。司法实践应注意区分“家庭暴力”与出具“人身保护令”的认定标准，依法、及时保护申请人在遭遇家庭暴力后的合法权益。
案件索引:
广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第1310号。
一、 案情
申请人：卓小玲。
被申请人：于广兴。
申请人卓小玲于2013年3月18日起诉至广州市越秀区人民法院称，其与被申请人于广兴于2011年5月23日登记结婚，婚后没有生育子女（申请人与前夫育有一子）。被申请人曾对申请人实施过殴打、限制人身自由、暴力威胁、侮辱、谩骂和恐吓等家庭暴力行为，具体如下：
1、2012年9月某日凌晨三点开始，被申请人到申请人名下位于广州市越秀区越秀南路176-178号1205房（以下简称：越秀南路1205房）的家中谩骂申请人直至晚上八点。期间抢夺了申请人的手机，并打电话威胁申请人的朋友说“如果再打电话给申请人，就杀人全家”。谩骂期间还打烂了家中的茶壶、茶杯等物品，还用手果刀追杀申请人，并动手打申请人，令申请人左眼受伤逢了三针，嘴脸受伤，左手左腿受伤，但当天申请人因害怕及想尽快到医院治疗没有报警。
2、申请人自2012年12月16日报警抓住被申请人与异性发生不正当关系后，被申请人就经常谩骂申请人超过12小时，经常发短信威胁杀害申请人及申请人的儿子、父母，还打砸东西及打申请人，申请人曾多次报警。如2013年2月26日凌晨，被申请人用刀追杀申请人；2013年3月1日中午，被申请人打伤了申请人的脸和头部，又抢了申请人的手机，打砸家里的家具。申请人报警求助，经公安机关调解后申请人更换了越秀南路1205房门锁，其后于2013年3月11日被申请人在没有得到申请人同意的情况下擅自让开锁的人打开家门并换了门锁。申请人于2013年3月12日本着和平解决问题想法约被申请人面谈，但被申请人坐下来不到十分钟就动手抢申请人的手机，还动手打申请人，申请人在他人的帮助下才能离开并报了警。
申请人为此申请法院作出裁定：(一)禁止被申请人殴打、威胁申请人、申请人的儿子及申请人的父母姐妹；(二)禁止被申请人骚扰、跟踪申请人、申请人的儿子及申请人的父母姐妹；(三)责令被申请人搬出广州市越秀区越秀南路176-178号1205房；(四)禁止被申请人在广州市越秀区越秀南路176-178号1205房申请人居住区200米范围内活动；(五)责令被申请人自费接受心理治疗。
二、裁判
越秀区人民法院经审查后认为，申请人卓小玲的申请符合发出人身安全保护裁定的条件，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：（一）禁止被申请人于广兴殴打、威胁申请人卓小玲或其儿子、父母姐妹。（二）禁止被申请人于广兴利用骚扰、跟踪等手段，妨碍申请人卓小玲及其儿子、父母姐妹的正常生活。（三）禁止被申请人在广州市越秀区越秀南路176-178号1205房申请人卓小玲居住区200米范围内活动。申请人应当自裁定送达之日起三十日内提出诉讼。逾期没有提起诉讼的，裁定自动失效。如被申请人于广兴违反上述禁令，法院将根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，视情节轻重处以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
三、评析
（一）家庭暴力的认定
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第一条对“家庭暴力”定义如下：“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”但司法实践应如何认定暴力行为的“持续性、经常性”，却没有进一步判断适用的标准。
我们总结了司法实践中对家庭暴力认定困难的原因。以越秀法院的离婚案件为例，以家暴为由提起离婚诉讼的，最终认定构成家暴并判决离婚的案件少之又少，其主要原因就是证据不足。具体如下：1、暴力行为的存在难以证明。在民事诉讼中，推行“谁主张、谁举证”的基本原则。一方在诉讼中主张对方存在实施家庭暴力的行为，在对方否认的情况下，需要由提出主张的一方提交相应的证据加以证实。家暴一般发生在家庭内部，因此对方实施暴力的时候很难有相应的物证、人证加以证明，单纯依靠公安机关在事发后到场处理的结果也难以还原真相。2、身体损害结果达不到相当的严重程度。一般的肢体冲突能造成的淤青、破损不属于严重的结果，要认定家暴则应以构成轻微伤或者轻伤以上的损害严重程度；3、暴力行为与损害结果之间的因果关系难以证明。证明“家暴”实际上等同于证明人身损害侵权行为，证明暴力行为与损害结果之间的因果关系，即要求受害者证明其身体损伤是由被告的暴力行为造成的。无论家暴后果多严重，不能证明是由被告造成的也同样没有完成举证责任。因此，要证明家暴，应有足够的证据并形成较为完整的证据链，这样获法院支持的机会才比较高。
但对于本案而言，被申请人对申请人造成的身体上的伤害没有造成法律意义上的伤害后果，而现实生活中有更多的案例与此相同，但这并不等于施暴者的行为没有现实危害性，因此，在申请人身保护案件中认定的保护必要性程度与认定婚姻案件中的“家暴”问题应予以区分，在人身保护案件中更应注重对被施暴者的人身保护，该保护具有紧迫性和必要性，只要施暴者的暴力、威胁或其他手段能造成人身损害后果，或者虽然没有造成人身损害后果，但足以构成人身损害的危险，则符合出具人身保护裁定的实质性要件。
（二）人身保护裁定的法律依据
2008年3月最高人民法院发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》对人身保护裁定作出了试点探索，《指南》第二十六条指出：“人身安全保护裁定是一种民事强制措施，是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而做出的裁定。”该《指南》还对人身安全保护裁定的主要内容作了详细规定：“人民法院做出的人身安全保护裁定，可以包括下列内容中的一项或多项：1.禁止被申请人殴打、威胁申请人或申请人的亲友；2.禁止被申请人骚扰、跟踪申请人，或者与申请人或者可能受到伤害的未成年子女进行不受欢迎的接触；3.人身安全保护裁定生效期间，一方不得擅自处理价值较大的夫妻共同财产；4.有必要的并且具备条件的，可以责令被申请人暂时搬出双方共同的住处；5.禁止被申请人在距离下列场所200米内活动：申请人的住处、学校、工作单位或其他申请人经常出入的场所；6.必要时，责令被申请人自费接受心理治疗；7.为保护申请人及其特定亲属人身安全的其他措施。”
经修正的《民事诉讼法》于2013年1月1日正式生效，其中第一百条第一款对行为保全作出了明确规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”新修订的法律使人身保护裁定有了明确的法律依据，本案经办人结合《侵权责任法》第十五条关于承担侵权责任的方式中包括“停止侵害”、“消除危险”等方式，也结合上述《指南》对裁定内容的指引，最终裁定禁止被申请人一系列的行为，保护申请人及其家属的人身、财产安全。
（三）本案指导性意义
本案例被中华全国妇女联合会、中国女法官协会、中国女检察官协会、中华全国律师协会评为“依法维护妇女儿童权益十大案例”，因此在司法实践中颇具指导性意义。本案处理过程中有两点值得在实践中运用：
1、区别人身保护与家庭暴力的认定标准，对不构成家庭暴力的人身保护申请予以足够重视。本案经办人认为，家庭暴力的认定率低并不等于暴力行为的危害性、紧急性不强，现实生活中很多家庭暴力行为往往没有造成法律意义上的伤害后果，因此人身保护令正是对这种行为的有效遏制，法院在审查出具裁定时应区分二者的标准，对人身保护的行为保全申请审查可较为宽松，只要认定存在人身安全的威胁就应及时、迅速予以保护，尤其对在家庭中容易处于弱势一方的女性，更应加大保障力度。如果对暴力殴打、扬言报复、威胁恐吓、跟踪骚扰其申请人及近亲属不切实加以重视，则容易酿成恶性案件。
2、被申请人不到庭，则进行缺席听证。十大案例评选专家组指出，本案例之所以被评选为十大案例之一在于其具有典型性，能在所有同类型案件中起示范作用，尤其在被申请人拒绝签收法律文书、不到庭时，本案采取依法缺席听证的做法值得推广，尽管被申请人不到庭，经办人也可依据现有证据依法进行认定，及时、迅速地保障申请人的合法权益。